（三）在沟通论中坚持法律的主导作用
用什么思维方式拯救法治——沟通理论是否真的能行？ 法律的沟通之维大体是解决这一问题的思路。“在沟通主题之下，法律是人之互动的一种手段，而不是理解为某种自主的目的。法律不是一个闭合系统，而是开放式的，它允许宽泛和多元的分析，适用于不同观点的交流。”近百年的法学研究表明，不存在封闭的法律系统，很少有学者不承认法律系统的开放性，但人们往往忽略法律在体系化以后的相对独立性。很多学者只是一味强调法律与社会之间的关系属性，而对其独立性以及独特作用重视不够。“法律世界与外部世界密切相关，这种关系就是一种不断沟通的过程，而非单向的信息流动。这种沟通似乎在法院——在那里，案件的具体事实、具体环境有时也影响社会的观点和其他因素——对法律的解释中占最突出的地位，它影响着案件的判决；这种沟通是如此强烈，这种认知开放是如此普遍，以致法律制度的‘自我生成’必然是脆弱的。”体系性的法律文本提供了相对独立的法律形式，同时司法活动也为人们提供了交流沟通的平台。在司法活动中不仅法律文本、立法者的意图、法律的目的，司法者的立场等，在案件审理中都有了登台的机会，而且情境因素、社会关系、法律价值等有了在法官思维中有了沟通与碰撞。然而，法律人始终不能忘记把法律作修辞引领思维的方向。人们看到，“以奥斯丁为代表的法律命令说将法律等同于主权者的命令，在解释规则时，过于强调规范发出者的意志，而忽视了规则字面含义和法律实践中规范接受者的能动性。现实主义运动则将整个法律化约为规范接受者的观点。”[26]还有，美国的现实主义法学把法官作为规范接受者的主体，斯堪的纳维亚的现实主义把公民作为规范接受的主体。在胡克看来，现实主义进路抽出了法律规则的规范内容，完全否弃了规范发出者的权威，因而不能正确地理解法律。规范发出者和规范接受者之间的沟通决定着规范的含义。
我们发现，沟通论是解决独断论弊端的有效方法，但问题在于，沟通论不过是解释者在法律与社会的关系中把握法律，强调法官等法律主体在理解和解释过程中，不惟法律，而应该把公平正义、社会关系、政治诉求、人情关系、具体的情景等等都当成法源，并且在各种法律主体之间进行循环沟通。在沟通论中，文本性的法律和其他法源具有一样的地位。法律已经不是封闭的规范体系，而成了动态的、由法律人在沟通中重新塑造的法律。这种观点尽管披着系统论的外衣，但实际上与早期的现实主义法学并无本质的区别。只不过，过去的一些法学流派强调了某一个方面的重要性，如法官决定论、正义决定论、社会决定论等，而沟通论则强调了多元主体之间和多元法源之间的融贯与循环。新近兴起的哲学解释学对这种创造性的开放观点也是倍加赞赏的。然而我们必须看到，理解与解释方法的分野以及解释的循环都在促成法律的开放性，这就导致了司法克制与能动对立。这是包括法治论者甚至是一般的解释者都难以避免的内心纠结。这不是法律解释的独断性的要求能够解决的。“法律思维在根本上是沟通的：它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及其他们之间的持续沟通。法律思维的复杂性意味着法律方法论有必要多样化；为理解这一点，学者们必须避免把法律方法论化约为一种论证理论的倾向。”[27]我们感觉到，沟通论是重要的，但需要确立法律在思维过程中的权威地位。这一点在法治国家也许不是问题，但在中国倡导沟通论就必须明确：我们需要在尊重宪法和法律权威的前提下，为实现公平正义司法而进行沟通。
我们感觉到，沟通论赞成司法民主，而反对司法专断，因而是对法律解释的独断性的一种反动。按照沟通论，“立法者与公民之间、法庭与诉讼当事人之间、立法者与司法之间、契约当事人之间以及某一审判中的沟通法律解释过乃是法律合法化的渊源，而当事人之间的一种合乎理性的对话则是‘正确’地理解和适用法律的最终保证。”[28]但我国现实的情况是： 在人们还不习惯根据法律进行思考的时候，已经贸然开始了对沟通论的赞扬。我们的很多学者对规范性的法律知之甚少，但却开始对如何理解法律指手画脚，并且还振振有词。原因就在于，近代以来的很多法学流派的观点大多是反基础、反规范性法律的。然而，在具体的法律问题研究中，只要以讲究用法律解决问题，具体、详细的法律就会“浮出水面”，所谓的理论专家就不能胡乱说道。这不是说沟通性法律思维方式不重要，而是说我们首先要具有理解法律的能力，起码对法律有相当的了解，然后才能够进行所谓的沟通。不然，法盲也会讲如何司法，不法也就必然伴随在法律判断之中。“如果没有对具体法律应然判断之证立结构的洞见，就不可能有一种充分的法律解释理论。”[29]我们认为，可以把沟通思维视为“根据法律思考”的独断性解释补充。无论沟通论者为司法设计多么完美的探究过程，但法律解释只有一个主体有权得出独断性结论。这是不可避免的，即无论怎么沟通，得出权威结论的主体只能是一个，否则就会法出多门。
按照法治的要求，所有来源于法律之外的论据都应该依附于法律文本，都应该披上法律实证主义的外衣，因而我们必须考虑，把“法律合法化”的任务都交给法官。然而问题在于“即以法官为中心的司法能动主义保证了法律系统的自治性，同时商谈性沟通对法官影响力的存在又保证了法律的合法性，但这是不是法官‘不可承受之重’呢？ 我们又如何避免可能带来的‘司法专横’呢？”[30]关于正确理解与解释的观点几乎被后现代所解构。在各种各样对法律的看法中，规范性的法律已经没有了踪影，人们已经不知道法律还有什么用处。从这个角度看，沟通论似乎还不如循环论和融贯论，因为在循环论和融贯论中还是有一些规范作为标准，但在沟通论中主体性因素得到更进一步的强化。因为沟通论强调合法性不是来自法律，而是来自沟通。这种合法性已经没有了形式和实质的区分。甚至可以说形式意义上的合法性已经代替了实质意义的合法性。所以，坚持沟通论的同时，我们还必须和循环论、融贯论结合起来。“法官被动地适用立法者制定的法律；而在循环关系中，立法者对法官实行有限的控制，同时，法官可以进行司法审查，质疑立法的合宪性。而且，今天的法官也从事法律的制定、变通和发展工作。”[31]我们应该学会利用三种诠释学循环形式：一是前理解与文本之间的关系。文本本身无所谓有没有问题，但理解者的加入成了反思的条件。这是诠释学循环的反思假定。二是部分与整体之间的关系。这与传统的体系解释密切相关，使得理解的统一性和融贯性成为理解的方法。这是诠释学循环的融贯假定。三是规范与事实之间的关系。这是诠释学循环的充分条件假定。在个体思维的三向循环中，主体之间对法律与事实的理解不断升华，找到最佳的解决问题的方案。循环论、沟通论和融贯论之所以要和法律解释结合，就在于“诠释学循环理论无法解决对法律规范进行正确解释的问题，因为它不包含解释正确性的实质标准。”[32]我们想提醒的仅在于，当法学家们眼观社会本质、社会关系和社会正义的时候，别忘了法律。当法律面对社会的时候，社会比法律更有根基，当法律面对正义的时候，法律会显得世俗，因而我们只有放宽视野，把法律与社会、法律与正义尽收眼底，而不采取非此即彼的思维，才能真正地理解法律。
