在二百多年前，西方社会有过一个严格法治阶段，法律解释的独断性是这时候法治的基本原则。但是，法律解释的独断性从来也没有真正成为法律解释的唯一原则。“因为法官的意志与任意性在司法实践中无法避免，制定法的作用毋宁是证明，法官作出的符合实际的判决是根据制定法进行的，因此依然受制定法约束。在这个意义上，制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动不得逾越的下限。”[17]
这就意味着，尽管法官判案有很大的自由裁量权，但是还必须证明判决是法律之内的意义。法律解释的独断性只是强化了法官与法律关系的垂直关系，“法律解释是满足法学之实践任务的一种手段。它要说明，在具体案件中，法律所要求、禁止或允许的行为是什么。而关于具体案件中法律所要求、禁止或允许的行为是什么的判断，属于具体的法律应然判断。这也就是说，法律解释是在具体法律应然判断的证立框架内发生的。”[18]然而，由于法律解释的目标在很多场景下都是有争议的，因而导致了主观说与客观说的对立长期争论。这一矛盾从哲学的角度来说根本无法解决，但却是法律解释的一种存在方式。因为，独断性解释承认了法律独立意图的存在，而实际上法律的独立意图又经不起哲学上的无穷追问。法律的意图就和解释者意图的割裂与重合搅在一起，就成了难以说清的问题。在独断性原则支配下所解释出来的意义，被理论家们进一步细化概括为： 立法者的意图和法律文本的意图。而立法者也被进一步区分为实质上的立法者和形式上的立法者。两者有可能是重合的，但多数情况下是分离的。即使按照严格法治的逻辑，法治在理论上的成立也存在很多说不清的难题。因而，对严格法治理论的抛弃在任何一个社会中也都是时间问题。
在资本主义社会稳定以后，法律的严格成了社会发展牢笼。于是，在一百多年前，很多法学家就开始攻击司法的机械。这集中表现在从严格法治的束缚下解放出来的自由法学运动。“无论是纳粹时期对自法学说的误用，抑或是法律实用主义理论，一个重要的倾向在于对‘制定法约束’这一要求的反动。”[19]他们发现，法律解释独断性存在的问题主要包括：（1）解释者解释出来的必须是法律的意义。当然这只是一种假定，法律的意义还是由人来决定的。但它的意义在于强调了客观方法的重要性，像演绎推理、类比推理、文义解释、体系解释方法的必要性。（2）受解经学启示发展而来的法学教义学，与真正的教义学比较，存在主体缺失的问题，它不像解经学那样存在着无需证明的上帝存在，法律人所解释出来的意思，究竟是立法者的意图还是法律的意图常常是一个糊涂账。（3）这种奠基于假定的理论，在哲学上也无法证成。因而，坚持解释的独断性仅仅成了一种姿态。法律在实施中不得不突破法律自身的封闭性。法律解释的独断性与形式意义上的合法性大体相当，但还是有些细微区别。独断性与自主性之间的矛盾可以描述为合法性与自主性之间的紧张关系。“法律的自治性和合法性之间的张力与实证论和自然法分别直接相关而主宰着法律哲学的问题史。”[20]二者之间的张力为我们研究社会秩序生成机理及其合法性提供了宏大视域。但是我们必须看到，“自治性与合法性之间的吊诡在于：过于强调法律的自治性，必然导致法律的精英化与系统的封闭性，从而割裂与丰富生活世界之间的联系，使法律的合法性受到挑战； 而法律的合法性对于法律而言又非常重要；人们对教会和体育规则不满可以随时退出这些组织，但人们却不能因为对法律系统不满而自由地离开某个国家。”[21]法治论者不得不接受法治的不纯洁性，而面向自主性或实质合法性开放。
对法律解释独断性的尊重，不是要把法律当成机械遵守的对象，而是要把它当成行为指南，当成思维的依据、言说的修辞，当成约束我们任意行为的规范。然而，这样做似乎并没有使理论问题得到圆满的解决，可问题在于司法实践并不会等待我们解决了理论问题才会开展。也许在司法实践问题上只要我们有了这个姿态，就会朝着法治迈出坚实的一步。法治需要对法律的尊重与服从，当然也需要在情境中沟通与变通。自由法学好像完全揭开了“法律解释独断性”的面纱，使传统法律解释方法无处藏身。“那么现在的问题是，这样一种剥夺了客观方法保障的理论，能提供什么样的手段来反对法律适用者在适用法律时可能存在的过度主观主义呢？”[22]所以在我看来，旨在坚持法律解释独断性原则的前提下，只有把法律作为修辞，在逻辑与修辞共用的基础上，形成新的法律思维方式才能进一步维护法治。在这种新的思维方式中既要讲法也要说理，并且要在理性的基础上把法理说清楚，以增大法律言辞的说服力。
（ 二） 把法律作为修辞以及反对解释的原则
在如何对待法律体系和法律规范的问题上，很多法学家像康特罗维茨一样，又回到了主体性上，认为法官誓言、法官民选制度、审级制度等可以保障法律意义的安全性。但是这种考虑不是没有作用，而是说在中国这种语境下很难有大的作为。[23]我们拥有世界上最复杂的制度系统、最完善的监督机制，但是我们法律运作状况也最令人揪心。在我们看来，在制度完善的情况下，还必须配置以思维方式的改革。长期以来兴盛的政治修辞在法治社会中的主导角色必须改变，法律应该融贯于日常生活、政治生活，对思维决策有规制意义。我们知道，文本性的法律是一种语言的表达。从修辞学的角度看，司法无非是法律语词的运用，谁掌握了法律语言，谁就掌握了法律世界。法律思维就是在尊重逻辑规则的基础上对法律语言的运用。因而司法过程就是把法律作为修辞修饰事实的法律意义，并在此基础上讲法说理的过程。把法律作为修辞，一方面是对法律因素的强调，要求思维者用法律确定正义的含义、修正正义的范围，修饬事实的意义； 另一方面也不反对法律外因素进入法律，以增大法律合理性以及对社会关系的适应性。从西方法治国家的现实来看，把法律作为修辞对一个国家的法治环境有极其重要的意义。
反对解释是我近些年来一直倡导的法律解释原则。这一原则来自于法律解释的独断性特征。要重视法律规范的作用就必须坚持法律解释的明晰性原则，即在一个案件中，如果针对个案的法律规范是明确的勿需解释，直接作为修辞使用就行了。这一原则非常鲜明地反对把能动司法作为理念，从而直接提升了法律规范功能。[24]然而我们看到，在法理学上支持能动司法的理论很多，除了自然法学、社会法学、暗含着支持能动司法外，实用主义法学、自由法学等都比较明确地支持能动司法。自由法学运动的目标就在于突破教条主义的束缚，解放法律人（尤其是法官）的意志与个性。德国法学家康特洛维茨认为，在制定法之外尚存在自由法。自由法分为两种：个人法与共同法。个人法建立在法官确认的基础上，共同法是建立在集体确信的基础上。他认为，法律适用涉及的首先是一种意志与感觉行为，而非认知行为。法律经常是在适用中才被创设。自由法学拒绝传统的教义学提倡的所有方法：如，类比、扩张解释与限缩解释、拟制、追溯制定法的目的或者精神，认为这些根本是有害的，因为它遮蔽了意志与感觉行为的优先性，所以他将这些方法都斥之为伪逻辑技术。相信，真正起作用的是意志与感觉，正是意志与感觉首先要得出某种结论，它们才事后被选择来提供这种思想表达的结果。[25]康特罗维茨的断定有一些道理，但这种鄙视逻辑的想法，不仅是违背基本思维规则的，而且也是远离法治理想的。对法治论者来说是断难接受的。
