（三）法律和法律方法的多样性，强化了主体的选择行为
从司法的角度看，有多种形式的法律渊源。在司法中，法律价值、社会关系以及其他规范对法官判断的渗透，导致了法律渊源的多元性。从文化的角度看，法律更是具有复杂多样性。这就导致了法律应用的复杂性以及法律主体选择的可能性。一个案件究竟归属于什么样的法律部门、法律部门中哪一个法律、是适用单一的法律还是综合使用几种法律，法律人都有相当大的可操控性。同时，法律以及法律形式的多元化，为人们理解法律带来了不少的困难，这就需要有一门专门帮助理解法律的学问——律方法。法律方法论的目的在于给法律参与者（法官、律师、行政官员和公民）提供关于解释技巧的实践性建议，以用于解释各种法律文本。[11]从总的方面看，法律方法主要包括逻辑推理方法、修辞论证方法和法律解释方法。而这其中的每一个方法又都是一个法律方法论系统。像法律推理就包含了演绎推理、类比推理以及实质推理等；像法律解释就包含了文义解释、体系解释和目的解释等；即使是法律论证也包括内部证成与外部证成等方法。任何一个司法案件的解决都可能包含了综合方法的运用，但究竟是重点运用哪一种方法，法律不可能作出明确的规定，因而法官等法律解释主体有很大的选择空间。
法律渊源的多元化打破了制定法作为法源的唯一性，因而使得法律在司法中呈现出开放性。从理论层面看，法律自治性与合法性之间的张力源自于秩序和正义两大可能产生冲突的价值需求。法律的封闭性可能导致法律的保守与僵化，或者换句话说只追求形式意义的合法性就会造成法律应用的封闭性。因而，就需要主体性参与其中，把实质合法性引入法律解释。这样法律解释就具有了向法律价值和社会本质的开放性，可以说，法律的发展就是在开放与封闭、形式与实质等的不断争斗中进行的。“在开放性和忠于法律之间存在某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。”[12]在阿列克西的表述中使用了最广义的解释概念和广义解释概念的区分。在最广义的解释概念中，法律解释者有能力把文本和事实联系起来。但问题在于他究竟表达的是法律的意思，还是自己的意思？ 假如法律人有能力只表达法律的意义，那么存在的问题是他自己的意思是不是也在其中了。或者换句话说，法官只要表达了对法律的忠诚，是不是就是在表达法律的意义？ 看来问题并不是很好回答。这是一个反复折磨法哲学家的一个问题。也许哲学问题只能由哲学家来回答。需要指出的是，解释概念的客观化以及法律解释的客观性原则，并不能够完全排除解释过程的主体性。
法律解释的独断性不承认法律解释中存在着主体因素的解释，它要求法官必须完全根据法律进行解释。但是，任何具体的法律解释“涉及的始终是主体的行动与表述的阐释，该主体有能力将他们的行动和表述与某个意义联系起来。”[13]在广义的解释概念中，涉及的不是对任何具有意义的对象的解释，而仅仅是对语言表述的理解。由于解释有多种含义，因而它本身也是需要被解释的，当然由此也造成了解释方法的多样性。“在诠释学内部可以区分为理解的方法论和理解的结构理论。方法论的对象是注释的规则和解释的技艺。解构理论的对象是理解的可能条件。”[14]尽管法律解释是一种被解释对象所约束的解释形式，也正是基于这种约束才把法律解释的特征描述为独断性的，但是这种独断性只是一种姿态，并不是说真的解释者作出的结论是就是法律的意思。法律解释的对象诸如，法律文本、类型化了的法律事实，确实不是解释者创造出来的，但是都是经过解释者的思维选择或过滤的。我们承认法律解释过程中主体活动的积极意义，但也反对把主体性因素当成决定性因素。法律规范是对解释思维过程的一种约束，但并不能泯灭主体的选择。所谓法律的规范作用首先是对人思维的约束，在此基础上才有对行为的规范。“解释的对象不是由单个主体创造出来的，它也可能是多个主体提出来的。所以一种共同的实践、一种社会制度或一个法律体系都可以成为解释的对象。有争议的是，所谓自我解释是否也被看成是解释。”[15]任何解释都不可能逃避选择的可能性。不管是法律方法还是法律解释方法，选择哪一种或者几种方法于具体的案件都不可能有法律直接规定，只能是法律人在具体情境中进行选择。
四、独断论与沟通论的融合——规范隐退的克服
在司法过程中能否张扬法律解释者的主体性，关系到司法独断与司法民主的问题。司法独断讲究法官裁判只服从法律，而司法民主则要求把法律放置到民意之下，倾听民众对法律的诉求。但在法治原则之下，法官对是否实行司法民主有很大的选择权。法律规范和司法民主都是对法官自主性的抑制，那么，我们该如何安置法官在司法中的主体性？ 如何对待法律解释的独断性？ 我们认为，对法官解释法的自主选择性不能过分强调； 对所谓的民意也应该慎重对待。在纷繁复杂的理论世界中，也许我们应该奉行一种折中的行动方案，即坚持法律解释独断性的基本姿态，在法律思维中根据法律进行思维，把法律作为修辞来修饰事实的法律意义，但又不拘泥于法律而刻板地依法办事，我们主张在尊重服从法律的前提下，通过法律和法律方法超越法律，在最终目标上实现法治，而不是拘泥于直接根据法律的裁判。
（一）法律解释的独断性是保障法治实现的基本原则
几乎所有关于法治能否成立的命题是建立在假定基础上的。其中，法律解释独断性特征是一种理论的假定，对它的证成是一个逻辑问题，法学家也许更加关心这些假定的命题是如何实现的问题。法律解释的独断性，假定了事实的法律意义在被解释出来以前，是存在于法律文本之中的，法官解释只能解释出法律的意义，而不能是法官个人的意思。法律解释独断性的这一含义，和演绎推理多少有些相似，即作为司法推理大前提的法律，已经包含了推理所得出的结论。它对法律解释者的姿态选择有重要的引导作用。但这种假定没有提及实际上存在的解释者在模糊空间中的创造性因素。因而备受现实主义法学的攻击。很多学者发现，在独断性原则支配下，对法律的意义阐释被看成是单向度的； 抹去了解释过程的主体性，特别是主体思维的复杂性。独断性的解释假定了作为司法推理大前提的法律具有确定性，文本性的法律仅依靠逻辑的推理就可以服务于自身的安定性。根据法律解释出来的法律意义，虽然超越了事实，但法律人在对事实的类型化处理过程中并没有超越法律的一般性规定。解释者赋予事实的仍然是一般法律中的已有意义。然而，这只是一种逻辑推理的结论，并不是法律解释的实际过程。在这种丢弃了解释者自主性的思维模式中，舍掉了太多的情景因素和其他社会规范的存在。因而，当代逻辑哲学一直对这一命题进行攻击，反复强调法律在逻辑思维过程中的可废止性和可修正性。法律解释的独断性只是描述了法律解释过程，其内容相当于阿列克西所讲的内部证成。而实际上“解释的固有领域是外部证成。各个被选择的解释都要在外部证成中被证立。什么是好的证立、什么是坏的证立、什么是正确的解释、什么是错误的解释，其标准在根本上是要通过解释的目标来确认。”[16]而外部证成就是要通过法律与其他社会规范的沟通实现法律与其他社会规范的融贯。
