在过去学习法律的时候我感觉到，法律的本质在于约束人们的行为，但在胡克看来，法律的本质在于沟通。这也许是有道理的，因为，法律思维过程主要不是在进行法律解释，最主要的就是把法律作为修辞，影响我们的思维过程。法律的生命在于运行。法官在法律思维过程中扮演着评价公民行为的角色，法官既要使用语法方法、系统方法、历史方法、目的方法等，也面临着各种解释结果的选择。但是法官的选择是要受约束的，其裁决结果必须合法，其途径就是商议性的沟通。正是“这些商议过程提供了司法审查和一般性的司法能动主义之民主合法化。”[5]但我们必须看到，胡克其实不是对法律解释和法律思维的描述，而是对法律生命的研究。但正是这种对法律生命的思考，引发了法律解释决断论和主体选择论的相互争宠。一种关于实质合法性的争论一直支配着人们的思维走向。人们发现，法律解释既然是一种思维活动，那就意味着解释结果实际上存在着法律因素与法律外因素的争斗。法律因素多了，法律外因素就会少。在法律解释中完全排除人的主体因素是不可能的，但是解释过程中主体性因素占多少，人们还可以称某种解释为法律解释，是值得我们认真思考的。在传统的法学理论中，一直压抑解释者的主体性与自主性因素，强调法律解释的最显著特征是解释的独断性，或者称为法律决断论。但不可否认的是： 关于法律解释的理论无非是压制主体性因素（张扬法律的约束作用）或者张扬主体性因素（压制法律因素）两种。
我国目前的法治现状也许可以称之为“法退官进”——即主体性得到了张扬，而法律受到了抑制。最近有一些人所倡导的“能动司法姿态”，能够转换成司法理念就是一个例证。在能动司法之下，可以突破规则和程序办案，依法办事似乎是无关紧要的； 法律解释的独断性很少提及，相反，解释的情景因素、方法的选择、价值选择、目的因素等等带有人的主体能动因素的解释成了思维的主导。这样的法学研究留给人的印象是：法律约束思维的能力在减弱，解释者的自主性在增强。如果法律作为约束思维的客观因素在减少，根据法律的思考就会被更多地指责，而法律外的合理性或者所谓实质合法性则会被更多地强调。甚至能动司法这种司法例外的姿态，竟也堂而皇之被认为是司法理念。这种观点不仅在后现代法学思维中成为主流，而且也得到了法律社会学的支持。司法者这一转身，没有进行推敲和论证。这打乱了法治论者的心绪，他们对司法克制主义被放逐心怀不满； 对把法律解释的创造性视为司法的本质耿耿于怀。在司法过程和法律解释中，追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了，法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的，而只是在以探究的方式寻找意义。这不符合辩证法的要求，因为辩证法是要在独断与探究中发现、探寻、证成法律的意义，而不是只强调独断或探究一个方面。主体性张扬的是人的本能，虽然不是说主体性张扬不需要方法，至少它不需要法律决断论的方法，决断论或独断性解释追寻的是法意，而自主性解释则可能有多重意义，如，社会的本质、自然、正义等，当然有时也包含了个体自己的价值追求或者私利。我们不知道在这些法律外修辞的使用中掩盖了多少个人目的和私利。对这个问题需要对个案逐一分析才能知晓。
三、可以选择使用的法律与方法——规范隐退的原因
早期法治论者的设想不同，法律规范与待决案件之间并非都是完全对应的关系。在案件事实与法律规范关系的对接时需要人的思维活动。从认识论的角度看，适用哪些法律具有可选择性，一个案件事实可能对应多个法律，究竟选择哪一些法律涵盖修饰事实，需要主体能动地选择。这就使得法律规范的功能发挥，离不开法律人这一主体。司法活动的这一现实所带来的问题是，对多数法律规定来说并不都是绝对必须适用的，在使用哪些法律的问题上，法官等法律主体享有很大的自由裁量权。这样就使得法律规范的严肃性、权威性就受到质疑。从方法论的角度看，法律方法具有更大可选择性，使用什么样的方法来论证法律人作出的判断是合法的，是法律人的自由。如果说面对法律，人不是奴隶，那么面对方法，人就是主宰。所以法律解释学不是说强化了法律规范的作用，而是泛化了法律的作用。虽然运用法律解释方法所论证出来的法律判断越来越接近法治了，但是，在主体的选择性面前，法律规范的刚性效力退缩了。这表明社会关系的复杂性远非能用简单的规范就能够应对；法治不仅是规则之治，实际上也是方法之治。关键是为了提升法治的水准，我们需要在方法中加入更多的法律因素，而不是法律外的因素。
（一）对机械司法的批判使得法律的选择性不可避免
自从对法学的自由研究运动开展以来，由机械司法所带来的法律僵化一直是法学家们批判的对象。司法三段论备受诟病，概念法学、机械法学等一些不实之词，一直是套在“根据法律进行思考”的独断性解释身上的枷锁。“根据法律进行思考”本来是法律思维方式的根本之处，但是，作为思维根据的“法律”，其范围越来越宽泛，法律规范的唯一性被打破了，其权威地位一直下滑。我们的研究发现，西方法学家们对机械司法的担心是有问题意识的，因为他们已经把法律决断论绝对化了，但在中国却是没有针对性的。从整体思维方式上看，我国的法律人普遍缺乏严格法治的精神，所以，当能动司法的理念还没有得到充分论证的时候，多数法律人已经接受它的指令。其实，我们平时的司法也都是在能动。相反，根据法律思考、严格办事被的原则已经视为迂腐。我们的担忧主要是来自西方人对概念法学的排斥，以及对机械司法的负面作用考量。如果我们把能动司法和中国的固有文化结合起来综合考虑的话，出现这种现象也是能够说得通的。因为我们传统文化的基因中，更多的是辩证法，形式逻辑的思维规则并没有被多少人看重。我们老早就知道了西方法学家最近才揭示的所谓司法真相。如，司法者可以改变、修正法律，法律解释的实质是创造等。中国政治文化的早熟性，决定了我们的很多官员在看待西方法治的时候，总带着一种嘲笑的眼神，总觉得他们的法治是那么的可笑和幼稚。观察西方法治的时候，总是嫌他们灵活度不够； 总觉得西方法治的良好运转是由于体制的完善而造成的。但实际上我们已经看到，很多好的制度移植到中国以后不能很好地起作用，除体制因素之外，主要还在于从领导到群众，根本就没有认真对待规则。这恰恰是我们应该反思的问题——不认真对待法律规则肯定会造成规范功能的减退。
