在我看来，最近一百多年的多数法学流派在一定程度上都在瓦解法律的规范性，甚至在法律的规范作用出现消退的时候，那些被称为法学家的人们还没有感觉到一丝迷茫，还在唱着根本就不能成立的所谓“实质主义法治”的高调，端着法律的饭碗以瓦解法律、毁灭法治为己任。在后现代法学和法律社会学等学派中，法律的刚性被一些所谓的法学家们唱衰了。我们很难否定法律社会学、利益衡量论、批判法学和后现代法学对法学研究的积极意义，但也不能忽视它对法治的消极意义。法学家必须对规范的存在有起码的尊重姿态，否则法律的脊梁骨会因软化而成为任人揉捏的肉团。因而，严肃的法学家不得不在法学已经进入所谓后现代的时候，继续谈论和坚持法律解释的决断论的意义。按照法治的基本原则，坚持“根据法律的思考”的法律思维方式，[1]这实际上就是在最低意义上坚持法治理想。但我们必须清楚，法治不是纯粹的理想，通过决断论的立场我们可以逐步接近法治。在新的形势下，法律解释的独断性还有相当的市场，只是我们不能把它绝对化，而应该把法律放到特定的语境中运用。根据法律的思考不是机械司法，而是要把沟通论、融贯论、实质论、循环论的合理成分都用在建构法律的思维之中。在法治情境下，我们不能把道德修辞、政治话语、社会矫正的任何一种放到首位，这些应该成为法律所修饬的对象。在法治社会中应该流行法律话语或者法律修辞，把法律作为修辞是法治时代的思维特征。
法律决断论关心的是思维根据和法律效果，而主体选择论关心的是社会结果。两者有不同的价值取向。一般来说，法律实施的法律效果与社会效果是统一的，有法律效果也就意味着有社会效果。两种效果的区分主要来自于观察分析问题的角度不同。法律效果考察的是法律规范落实的程度，社会效果揭示的是法律实施与社会关系的吻合程度。两种效果是同一个法律实施过程的两个方面。虽然在多数情况下法律效果与社会效果是一致的，但在有些情况下，法律效果与社会效果也会出现矛盾。在法治原则下，我们能不能轻易用社会效果否定法律效果，如果非要用社会效果否定法律效果，也必须在具体语境下作出充分的论证，最后才能在两种效果之间进行取舍。法治原则要求我们不能一般地、不符条件地用社会效果否定法律效果。因为现在的法律人还没有掌握获取社会效果的科学手段与方法。有些法律人所言说的所谓的社会效果，只是从直觉意义上、根据自己的价值倾向所推断出来的“社会效果”。实际上，有一个问题一直在拷问着社会效果至上论者：你所说的社会效果如何是可信的，是如何得出的？我们认为，法律实施的社会效果不能仅靠逻辑来推断。真正的社会效果是案件裁判以后，再用科学手段认真研究的基础上才能得出结论，它不可能在案件没有作出决断之前就得出所谓的社会效果。而司法的效率原则要求法官应该及时判案，不能持久地等待所谓社会效果的出笼。另外，我们也不能用实质正义否定形式正义，这实际上等于用一种正义反对另一种正义。当前，尤其要反对以所谓社会效果的名义否定规范法律的效力来搞所谓能动司法。搞不清楚这一点，法治对我们来说永远是不可企及的梦想。
有人说法律决断论、主体选择论与司法克制主义、司法能动主义的主张基本相似。然而，这两者还是有很大的区别。克制与能动虽然与上述两种观点接近，但是这两种主义只是法律人的姿态，其本身并不包含解决问题的方法，而法律决断论与主体选择论都是由方法论来支撑的。虽然决断论和选择论的方法都与法律人的姿态有关，但姿态只是其中的一部分，方法是更主要的。新近兴起的关于法律解释的沟通论、循环论、融贯论等只是讲了具体的方法，并没有讲清楚法律规范在思维中的作用，所以，把法律作为修辞的方法就显得特别重要。[2]这里面既有逻辑方法提供的思维的规则，又有法律作为修辞在语境中发挥支配作用，含有法律对社会的控制和对语境的左右。法治原则、法律规范、法律原则等法律要素，在法律作为修辞的场景下被激活了。在法律语词的运用中，我们还须注意到语境因素对法律规范的含义所产生的微妙变化，但只要法律解释独断性的原则没有丢弃，法律人的思维就会接近法治理想。虽然法律解释的独断性并不能消除对法律解释的“创新”，但只要法律能在一定程度上引领人们的思维，专断和任意的决策就会减少。人们对法律的态度既是复杂的，也是带有矛盾倾向的。当人们渴望秩序的时候，法律被概括为行为的规范、裁判的标准，要求每一个人都依法办事。而持此立场的法学家则设想或者要求，法律应该以独立的力量发挥对社会的调整作用。但是，法律的刚性与有些人的政治目标或者和眼前的目的发生冲突的时候，很多人会举出一般法律规范与公平正义、法律目的与社会目的、政治目标与法律目标之间的矛盾，以此来松动法律的严格，消解法律与其他社会关系的紧张关系。在法律方法上人们会举出，一般性的法律规范被用于具体案件的时候，法律的规范性与人的社会性之间就会出现紧张关系，于是法学家就千方百计地把法律规范的意义，解释得更加适合社会性或人的目的性的要求。可以说，20 世纪的很多法学家（也许是在不自觉中）极力所做的一件事情就是把法律隐身、软化法律的刚性，为法律决断探索法律规范外的合理性、正当性或合目的性。尤其是形式合法性和实质合法性的分野出现以后，人们便打着“法律的合法化”的旗帜，把制度与规范的刚性不仅消解于政治之中，而且也消解在人情、社会关系和道德价值之中。法治本来是追求一种在“法律至上”原则之下限定主体选择的范围； 在依法办事的法治情景下，把主体的自主性选择压缩到最小的空间。然而，多年来的法学研究，尤其是一百多年前开始的“自由法学运动”以来的法学研究，恰恰是在证明这种努力是一种失败的记录。建立在“根据法律思考”基础上法律决断论或者称之为独断性的法律解释，在法学中已经成浪漫主义的理想。法律的规范作用在以法律社会学为代表的法学研究中，以各种各样的正当的理由被埋藏了。法律的规范成了法学家们批判的对象，各种各样的法学似乎都在为能动司法准备理论依据。所以，我国能动司法理念的提出是有理论根据的。只可惜这些能动司法的信奉者没有看到，中国当下的社会需要的正是一种刚性的法治，根据法律思维思考应该成为主流的思维方式，而不是放逐已经成为体系的法律规范。
