法律人思维中的规范隐退
陈金钊
【摘要】在法学出现了各种流派以后，有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外，多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容，使人们更全面地理解法律，但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此，法治论者必须正视。在很多法学流派中，由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判，尤其是后现代法学对法治基本原则的解构，使我们感觉到，法律人的思维（包括法学研究）中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下，法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路，所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。
【关键词】法律修辞；法律解释；法律决断论；主体选择论
【全文】
现在我们能隐约感觉到，法律人思维中的法律因素越来越少，这不是说法律的数量在减少，而是讲，在法律思维过程中决定法律人判断的法律外因素在增多。在法律因素与其他因素的较量中，法律的地位被矮化，规范作用在减弱。而这一切都与法律的本质被描绘成道德正义、阶级意志、政治政策、事物的本质以及社会关系等等有密切的关联。在很多法学家的著述中，具体的法律规范越来越被边缘化，不再是法律人思维的主要根据。在法学研究中，法律已经被描述为被改造、修正或者可废止的对象，在有些人们看来法律甚至是可有可无的，主张无法司法以及无需法律的秩序。与热火朝天的立法事业所期待的目标——建构法律体系，实现依法治国的目标相反，司法被描述成了重新构造法律意义的活动。这样，传统民主法治所强调的主权在民、议会至上成了虚幻的说辞，议行合一被分裂为各行其是。不容置疑的是，主权在民一直是我们的信念，人民代表大会制度是根本政治制度。在党和人民的意志上升为法律规范以后，就需要维护宪法和法律的权威，捍卫法律的尊严。而当下立法者以及法律的权威受到了挑战，以解释的名义否定法律规定的做法似乎被正当化了。这使法治论者倍感焦虑。最近全国人大常委会通过的刑法修正案（八），确定了危险驾驶罪。这改变了交通肇事罪的处罚方式，规定不管是否造成严重后果，只要危险驾驶都予以处罚，即所有的危险驾驶一律入罪，但来自最高法院的法官却放声，醉驾不一定入罪，要根据事实情节恶劣程度来确定。这非常明显地使人感觉到立法权威的失落和规范作用的降低。实际上，不仅政治修辞、道德意识常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、人情等，堂而皇之地成为了解释法律依据。创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。代之而起的是法律解释的系统论、整体论、循环论、融贯论以及对话商谈理论，在这些言之凿凿的维护实质主义法治的理论中，制度和法律的权威受到了质疑，打着各种旗号的能动司法被倡导，形式主义法治所张扬的规范作用在降低。换句话说，法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了“软着陆”，成了时髦法学的显著特征。各种法学都在改造着法治的原初理想，规则之治实际上已经被荒废。很多法学家的观点中似乎暗含着一种“去法治化”的情绪，而这种“去法治化”的理论一旦与所谓能动司法的理念结合，法治就会走向虚无。
一、法律决断论与主体选择论的冲突——尴尬的规范
法律解释学或法律方法论发展的症结点在哪里？ 或者换个问法，一百多年来各个法学流派研究法律问题的关节点在哪里？ 各种各样的法律解释方法之间争论的焦点在哪里？ 我多年的研究发现，法律社会学、自然法学和实证主义法学实际上都在研究法律规范，但是，站在不同研究立场上的法学家对法律规范有不同的态度，因而在如何解决问题上也有不同的方法。各个不同学派争辩的焦点集中在了对待法律规范的不同态度上了。各法学流派的观点分歧，无非是围绕着法律意义的封闭或开放而展开。这引发出法律方法论研究的两种代表性倾向：思维判断的法律决断论和主体选择论。法律决断论认为法律思维具有独断性特征，强调根据法律进行思考是法律思维的基本形式，法律人思考问题的出发点和归宿都是法律。与这一思想相合拍的法学流派包括分析法学、注释法学、文本论，教义学法学、法律逻辑学等等。然而，法律意义的主体选择论在近一百多年世界法学发展中声音明显看涨。其主流思想在于强调法律人的思维，应该从法律规范的绝对约束下解放出来，主体应该根据案件所涉及的正义、具体的语境、社会的要求等等思考法律问题的解决方法。支持这一观点的法学流派包括法律社会学、自然法学、实用主义法学、现实主义法学等。
根据法律进行思考的法律决断论，表达了对法律的绝对忠诚； 主体选择论则表达了有条件的改善、修改、废止，甚至创造法律规范的愿望。虽然这两种观点都是在研究“法律”问题，都要用“法律”解决现实的纠纷，但在思维倾向上存在着明显的不同。法律决断论强调的是把法律作为推理的前提或思维的根据，运用演绎推理和类比推理方法确定法律的意义，或者把法律直接作为修辞来确定思维的方向，用法律规范和法律语词作为关键词来修饰事实的法律意义，还包括用法律及其专业语词来修饰诸如正义要求、案件事实。在法治论者看来，正义应该是法律修饰下的正义，对事实的认定所散发的也应该是法律的意义。法律在思维中的强势、权威地位是明显的，功能是强大的。而主体选择论强调的是法律人根据自己的法律世界观，选择某种因素，如政治政策、社会的本质、政党意志、正义公平、道德伦理等作为修饰法律的语词，改变、修改法律规范或者创造法律。我们可以把此称之为司法语境中的政治话语、正义修辞或社会学的校正等。从法学研究的角度看，这两种观点都有道理，站在那一个方面都是感觉到理性十足、理由充分。但是人们常常忽视的基本立论是： 法治是人类的理性选择，没有根据法律思考的决断论就不可能有法治。但是，这一维护法治的观点在具体案件的审理中却常常碰壁，因为非要坚持法律决断论就可能出现机械司法，出现法律与社会正义、法律与政治、法律与社会本质等等的冲突。但是如果不坚持法律决断论而任由主体进行选择，法治最根本的东西可能就会失去。所以，很多法律方法论的研究者，把寻找创造与服从法律之间的“度”作为不懈的目标。
