作为有效的辩护,律师不仅要了解被告人的说法和公诉方的证据,而且要收集可能证明被告人无罪或罪轻的证据,而这对于改变刑事证据调查的片面性和预防错案具有特别重要的意义。新《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”我希望前述“刑事诉讼法修正案草案”也能对辩护律师的调查取证权做出更为具体明确的规定。诚然,在加强法律保障的同时,辩护律师也要努力提升自身的调查取证能力,学习和掌握证据调查的专门知识和技能,因为没有能力实现的权利往往是徒有虚名的。
(二)赋予辩护方启动司法鉴定的权利
人类社会的司法证明已经进入了科学证据时代。各种各样的科学证据不仅能有效地证明犯罪嫌疑人或被告人有罪,也可以有效地证明犯罪嫌疑人或被告人无罪。因此,及时获得法庭科学专家的帮助既是刑事辩护的重要路径,也是辩护方证据调查的基本内容。在刑事诉讼中,当事人获得科学证据的主要方式就是委托法庭科学专家进行司法鉴定。
根据我国《刑事诉讼法》的有关规定,在侦查阶段,公安机关、国家安全机关和人民检察院是决定鉴定的主体;在起诉阶段,检察院是决定鉴定的主体;在审判阶段,人民法院是决定鉴定的主体。刑事被告人及其辩护人只享有申请司法鉴定的权利,不享有启动司法鉴定的权利。换言之,他们有权申请,但是无权决定。例如,《刑事诉讼法》第159条规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。”如前所述,刑事诉讼的被告方享有举证的权利,因为通过证据来证明自己无罪或者罪轻是其行使辩护权的重要途径。我国《刑事诉讼法》第42条明确规定鉴定结论是法定的证据形式之一,被告人举证当然包括举出鉴定结论。然而,被告方没有鉴定的启动权或决定权,就没有办法在需要鉴定结论时行使自己的举证权利,其辩护权也就失去了一个重要的保障。而且,公诉方在必要时可以启动司法鉴定,辩护方在必要时却不能启动司法鉴定,这显然是不公平的。
当事人享有司法鉴定的启动权或决定权是双轨制证据调查的基本原则之一。在前述美国的“黑豹党冤案”中,辩护方的法庭科学专家提供的科学证据显然发挥了不可替代的作用。在英美法系国家的诉讼过程中,是否进行鉴定以及请谁进行鉴定,完全由当事人自行决定。例如,加拿大《证据法》第7条明确规定:“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中,若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见证据,无需法庭、法官或程序主持人准许,各方最多可邀请五位这样的证人参加。”{22}由此可见,当事人启动司法鉴定是双轨制证据调查制度的特点。
我国应该赋予刑事被告人启动司法鉴定的权利。为此,决策者必须首先转变观念,要从政府包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观,从权力本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观,从行政管理的司法鉴定观转向诉讼规范的司法鉴定观。此外,中国现行的司法鉴定体制已经为当事人启动司法鉴定提供了必要的条件。虽然全国人大常委会2005年颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》意图加强司法行政机关对司法鉴定的统一管理,但是就现状而言,我国的司法鉴定体制仍然属于多元分散的模式。一方面,公安机关、检察机关和国家安全机关都分别有自己的鉴定机构;另一方面,社会上也存在着大量的非官方的司法鉴定机构。笔者以为,科学证据应该是客观公正的,因此辩护方启动司法鉴定应该有利于查明案件事实,不会成为犯罪侦查和审判的障碍。特别是在政府公信力不高的现状下,让刑事诉讼的辩护方利用民间的司法鉴定资源,为公诉方的证明拾遗补缺,有利于提高司法裁判的权威性和公信力。
(三)确保无罪证据获得公开公正的认证
所谓认证,是指司法人员在审查证据的基础上对证据的关联性、合法性、真实性和证明力进行的认定。在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中,认证是最后的环节,也是最为关键的环节,因为前三个环节都是为认证服务的,而且只有在认证环节得到认可的证据才能作为认定案件事实的根据。有罪证据如此,无罪证据亦然。
在刑事错案中,能够证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的证据是客观存在的。其中,有些是没有被发现和提取的,有些是已经被收集或提供的。对于那些没有被发现的无罪证据,我们只能感到遗憾和无奈。但是对于那些已经发现并由有关人员收集或提供的无罪证据,我们则应该给予足够的重视。如果这些本来能够证明被告人无罪的证据被有意无意地排斥在定案根据之外,那就很容易导致司法错判。例如,在上述赵作海、佘祥林、滕兴善、石东玉等错案中都存在着无罪证据,而且有些已经由被害人的家人或辩护律师提交给司法人员,但是却没有被作为认定案件事实的根据,甚至落到“不闻不问”的境地,使辩护方的证据调查成为“无用功”。这是我们必须认真检讨并汲取的教训。