笔者曾经专门研究我国证据分类制度及其改革{1},在证据分类问题上,“修改草案”的诸项改革与笔者的意见基本一致。但就现方案,笔者还有某些不同意见:
(一)关于证据概念
证据概念问题,无论是1996年《刑事诉讼法》修改,还是本次《刑事诉讼法》再改,都是一个有争议的问题。大体上有几种意见:一是证据事实说,即如现行《刑事诉讼法》,规定证据是“能够证明案件真实情况的一切事实”;二是证据材料说,即证据是“可以用于证明案件事实的材料”,如“修改草案”;三是双重含义说,认为证据是证据的内容(事实)与证据的形式(证明手段)的统一,亦即认为证据可以指事实,也可以指其表现形式—物证、书证等{2};四是证据信息说,认为“证据是与案件事实有关的任何信息”{3}。由于信息概念比较抽象,有的学者称证据是“能够证明案件事实的信息资料”;五是证明根据说,即从语义学出发,称证据就是证明的根据[1],在诉讼法中,证据是证明案件事实的根据{4};六是刑诉法应当避开证据概念的定义,直接作证据分类{5}。
“修改草案”以证据材料说代替证据事实说,其意义在于证据概念与证据分类规范相协调,避免了原《刑事诉讼法》第42条第一款讲证据是事实,第二款、第三款却指的是材料,由此产生的逻辑矛盾。然而,以“材料说”界定证据概念,忽略了证据的多重含义,有简单化并以偏概全之嫌。因为其一,“材料说”忽略了“事实证据”。证据也是一种事实。如“张三杀人”这一案件事实,可以从“张三与被害人李四有仇冤”,“张三昨天买了把刀”等证据事实中等到证明。即如边沁在《证据的理论基础》中界定的证据:“任何一件事实一旦进入人的头脑,其效力、倾向性或宗旨就是产生对某一件事实的存在的说服力。”他所说的前一种事实,是“证据性事实”,而被证明的事实,则被他称为“第一性事实”。两者之间的关系,后来被称为“关联性”{6}。在英美证据法上,证据包括“情势证据”(circumstantial evi-dence,又译“情况证据”)。其中既包括用以推断案件主要事实的指印、血迹等证据材料,也包括可推断案件主要事实的相关事实即证据事实{7}。