比较中西权利概念的表述，我们发现西方权利概念经过了主观与客观的分层，应然与实然的区别，以及个人权利向社会权利的过渡，法律秩序是在主张权利的斗争中寻求和谐的手段。中华法系则是在法律安排的“名分”中寻求和谐，制度设计中“理”与“法”、个人与社会没有分化出来。西方的权利文化，形成了伦理权利、法定权利、现实权利区分的基础，它们之间的衔接和循环贯穿于法律运行始终。相应地，环境权也可分为伦理环境权、法定环境权、现实环境权，伦理环境权是一种主观权利，是人类追求与自然和谐的需求，是环境正义的体现。法定环境权是一种客观权利，是环境权的操作性定义。现实环境权是通过法律等手段实现了的环境正义，它既是伦理环境权、法律环境权产生的依据，也是伦理环境权、法律环境权实现的结果。尽管中国有着优秀的环境伦理传统，现阶段也制定了不少环境法律法规，但环境法律的实效并不理想。究其原因，与我们不重视环境权的操作性有很大关系，即没有设计出一套“和谐权利”的环境法律制度，并以现实环境权为标准来衡量和促进法律的发展。任鸿隽认为，“驰于空想”而惰于实验是国人探求知识的习惯，是传统思维的大缺陷。以中国法文化为基础的环境权伦理虽然凸现了环境权本身的价值，体现了具有终极关怀的道德理想，但从指导人类法律实践的角度讲不具有操作性。宪法作为人权的宣言书，环境权是否入宪反映出一国法律文化对人权保障的不同操作性设计。权利的语境变迁历史，实质上是各国宪法法律文化的发展历史。因此笔者认为，对环境权概念的揭示，不应局限于法律文献的归纳整理，而应将重点放在探讨环境权宪法化的途径与功能发挥方面。
二、大陆法系环境权宪法化的语境分析
大陆法系与英美法系的不同，主要在于法律运行的机制不同。大陆法系又称为成文法系，其最重要的特点就是以法典为第一法律渊源，通过立法将伦理环境权转化为法律环境权，设计出具有操作性的环境权体系。大陆法系将权利分为客观的权利与主观的权利，环境法律属于抽象意义的客观权利，每一项具体的主观环境权是通过环境法律规范、环境法基本原则推定出来的。正如耶林所言：“具体的权利作为权利，其生命由法规获得，同时其获得物又返还给法规。即客观的抽象的法和主观的具体的权利的关系就像从心脏流出又返回心脏的血液循环一样。” {9}52
（一）大陆法发展史中的环境权推定
大陆法系将法律分为公法、私法与社会法，环境法是社会法，既受公法保护，又与私法有着不可分离的渊源关系。相应地，对环境权的法律保护经过了民法法典时期、经济特别法和环境基本法时期、宪法保护时期，环境权逐步从财产权、人格权发展为宪法中的人权。
1．首先是民法典时期对环境权的保护
法国民法典的起草者囿于时代的限制，对不动产使用过程中所散发的煤烟、油烟、噪音未能引起充分的注意，坚持所有权绝对原则，对所有权人支配自己财产所产生的烟雾、噪音、振动等环境问题没有特别限制，正是如此，对环境污染应依何种法律理由加以禁止即成疑难问题。法国判例认为，土地的利用者，为了追求正当利益而使用自己的土地，并且在使用时竭力履行了必要的注意义务，基本上没有任何过错，对相邻者造成“近邻妨害”的，如果这种损害超过了相邻者通常应当忍受的义务时，就应当认定土地利用者的法律责任，以谋求对被害人的保护。正是通过这些判例，环境权得以产生。
德国是以“干扰侵害”的概念来概括环境污染造成对他人的干扰和妨害的。其《民法典》第九百零六条规定：“土地所有人对于瓦斯、蒸汽、臭气、煤烟、音响、振动等的侵入，以及其他来自邻地的相类似的侵入，如果该种干扰并不妨害其对土地的利用，或其妨害仅系不重大者，则不得予以禁止；如系重大的干扰，且系他土地利用人以当地通行做法利用土地而引起的，而且该干扰是他土地的利用人（即加害人）依其经营上可期待的措施所不能加以防止的，土地所有人应予以容忍；如果该干扰所造成的妨害超过预期程度，土地所有人可请求他土地利用人以金钱做相当的补偿。”这一规定通过对所有权进行限制，间接宣告了环境权的存在，但由于德国民法典规定了物权法定原则，环境权终究不能成为民事权利家族的一员。在联邦德国，著名的“湿采石裁定”及其引发的《联邦德国水利法》的修改，清楚地显示出水权（一种环境权）与土地所有权两立。在“湿采石案”中，宪法法院特别指出，土地所有权人对于其土地地下水的利用权能，自始不属于联邦基本法保障财产权的范围，从而，地下水的利用置于国家公法管理体系之下。{10}49
