第二，变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的，犯罪率居高不下，作为犯罪问题的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见，制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的。另一方面，法律是有限的，任何司法制度都不可能满足法官应有尽有的制度需求，法官求助于一般的公正观念和个人的经验积累也是很正常的事情，哪里会禁绝刑事政治的作用呢？更何况，现存的法律规范也是有弹性的，根据刑事利益的主张调节制度资源的配置、扩大了刑事制度的供给也是司法的应有之义。这种情况，类似于经济学上的政府调节行为。根据市场经济原理，政府的调节行为，只有在市场失衡抑或有失衡的危险时才具有正当性。然而，以市场的情形看来，不完善的状况，尤其信息的非透明情形根本就是一种常态，因此，完全自由的市场是不存在的，政府干涉反倒必不可少了。刑事利益主张干涉刑事法律的情形，也是如此。
第三，尽管刑事政治指导刑事司法近乎司空见惯，但是刑事政治的主张必须受到罪刑法定主义的限制。获益于强有力的政治意志，集权社会的改革容易获得动力，推行起来也比较快。但是，强势的政治意志容易失去控制。因此，当代中国的刑事司法改革尤其需要防范过度的政治主张。
罪刑法定原则是刑事法治的基石，刑事政治可以调节刑事法律制度的供给，但原则上不能超越法律直接作用于社会关系。在刑事政治的主张中，笔者将其称为刑事政治的界限。当然，这种界限在刑事立法、司法环节的意义不完全相同：立法环节废立法律乃立法的本义，需要注意的是立法的合法性；司法以施行法律规范为原则，需要遵循判决的合法性。但是变革社会，一方面，大量的法律规范落后于社会的实际情形；另一方面，法律的含混和缺位也很普遍。法官如何才能将制度需求（实质理性）与判决合法（形式理性）结合起来，需要高度的司法艺术。
以“上坟引发森林火灾被判栽树”的判决为例，2006年7月，温州老太上坟失火，被判栽树上万株。该判决既能较好地恢复因失火遭到损害的林木法益，也能实现不低于传统判决的国家报应和犯罪预防，该判决的社会效果确实很好。但是，这个判决又不是一个孤例[3]，还得到了反复的适用，可以将其作为从宽处理政策指导下的“非刑罚处罚措施”的制度创新。中国的刑事司法并不缺乏利益衡平的传统，包拯的“大刑伺候”往往能够立即实现个案的正义。但是，这样的个案往往是零零碎碎的，还有赖于社会的情绪化反应，{13}79缺乏制度的系统性和计划性，而今看来既不可靠也不经济。“栽树判决”既有《刑法》第37条作为依据，又能充分考虑到“以宽为主”的政策主张，不仅创新了个别制度，还提供了刑事司法实验的范式，较之“包公斩美”高明得多。
