立恶法,近现代史上存在典型代表的。二战时期的法西斯国家颁布了一系列“最无耻的法律”,拉德布鲁赫将其归结为“法律的不法”。部门立法,最主要的就是部门利益倾轧,尽管结果未必一定就是“非法的法律”,但是有悖于共同生活规则不能总听任于个别人(团体)的法律观。然而,当代中国的部门立法现象是极其突出的。以电信立法为例,《电信法》的起草,从1980年开始算起,至今已经28年,由电信主管部门“送审”的草案始终不能修成正果,根本上讲就是继续维护部门垄断利益,还是应来自社会层面广泛而强烈的要求进行“反电信垄断”立法,这是一个典型的问题。刑事立法与民事立法一样,也存在严重的部门立法问题。1997年《刑法》第8章的“贪污贿赂罪”,就是最高人民检察院当时制定的成熟的《反贪污贿赂法草案稿》,{10}52将贪污贿赂罪的数额起点标定为5000元,为当时“800至2000元”的盗窃成罪起点的数倍,法定刑也较盗窃罪要宽松得多,严重违背了“从严治吏”的社会政策的要求。可见,部门立法的合法性确实有问题。
法律制度的合法性,也可以理解为法律的有效性,从本质上讲就是法律制度的有效供给。需要说明的是,上述理解既不是绝对的自然法主张,也不是纯粹的实证主义。自然法所关注的“合法性”是过于绝对的是非判断,而实证主义的有效性却不能解决“恶法亦有效”的问题。相对主义认为,现行的法律制度跟抽象的自然法之间可以有距离,如果背离到了不能容忍的地步,就产生了法律的不法或者非法律的法。因此,相对主义的法律供给,既是法律制度的有效供给,也坚持立法的公正性要求。这一点对于变革社会中的刑事立法问题有重要的意义。
概而言之,刑事政治与刑事立法的本质相通而不相同,刑事政治不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”,也能较快地提供亟需的“有效制度”,所以能够成为制度加快制度供给最主要的途径。但是,为了提供公正而有效的刑事法律制度,当代中国亟需防范部门立法的倾轧,进行社会立法,这也是一个重大的政治问题。
(二)刑事司法
按说刑事司法的制度供给只是一种次优选择,但是刑事司法的制度供给问题似乎比刑事立法来的更猛烈,有关的问题值得研究。
第一,从制度经济学的角度来看,变革社会的制度经济,属于短缺制度经济。经济学认为,当市场存在短缺时,并非所有消费者的需求都能得到满足,如此一来,抑制需求并扩大供给将成为最重要的制度平衡方式。尽管刑事司法所能提供的刑事制度数量远不如刑事立法,但是也具有重要的意义。