二、二元背反：政策与法律的博弈
经济学上也存在类似于社会转型彻底完成的理想状态—瓦尔拉均衡。非均衡经济理论的倡导者厉以宁教授介绍了这种情况：“如果市场是完善的，价格体系是灵敏的，每一个参加市场交易的人对于现在和将来的价格都有完全的信息，对现在和未来的供求状况都有充分的了解，价格随着供求关系的变化而随时进行调整……”{5}1然而，市场的不完善和信息的不透明是不可回避的现实情形，甚至“市场总是错的”，瓦尔拉均衡并不符合市场的实际情况。厉以宁认为：“在市场不完善和价格不能起到自行调整供求的作用的条件下，各种经济力量将会根据各自的具体情况而被调整到彼此相适应的位置上，并在这个位置上达到均衡。” {5}2有别于瓦尔拉均衡状态下的零成本交易，非均衡状态下的交易需要付出较高的交易成本，市场越紊乱，整体的交易风险抑或成本越高。社会学上，瓦尔拉均衡类似于现代化的完成，都是理想状态，社会变革将伴随犯罪抗制的全部过程。不过，经济学的研究显然有助于理解以下的制度架构：一方面，社会变革情形下，也可以达到一种制度供求均衡；另一方面，整体而言，变革社会特征愈是突出，完成交易抑或达到制度供求均衡的成本也越高。
变革社会的制度平衡，就是制度需求和供给的平衡。制度的需求，如前文所言，乃人类社会的普遍情形，且表现为突出的制度短缺。制度供给，尤其法律制度的供给，严格讲来，仅指立法机关通过立法程序颁布的法律制度。就当代中国的情形而言，政治改革远远地落后于经济发展，立法能力尤其滞后，已经成为制度供给的瓶颈。当然，即便立法能力极其突出的国家，由于立法是一般性的和指向未来的，现有的成文法规可能也不足以解决一切已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁决。尤其在实定法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源。{6}400、465。可见，政策本就是法律的非正式渊源，只是在变革社会情形下，法律制度供给严重不足，导致政策需求旺盛，功利主义难免过了头，以至于政策与法律的冲突成为一个突出的问题。
20世纪六、七十年代，中国有比较突出的政策实践。由于法制建设还比较落后，法律虚无主义盛行，政策取代法律直接作用于社会关系的情形比比皆是。此后，国内的法治建设取得了有目共睹的进步。社会主义法治国家写进了宪法，法治国理念得到了宣传，将罪刑法定原则看作一个相对封闭的规范体系的主张{7}8-10与严格的罪刑法定主义遥相呼应，形式理性的主张极大提高了当代中国的刑事法治水平。然而，将罪刑法定封闭起来的做法，不仅忽视现实活法，而且排斥政策对法律的调节作用，判决的畸轻畸重还在其次，轻微罪程序的匾乏造成了严重的讼累，未成年人刑事制度的严重不足难以顾及“微恙”青少年的教育保护等等，尤其发达的死刑立法和监禁行刑更是将中国的刑事法治笼罩上威权刑法和死刑刑法的别名。以上所及仍可谓冰山一角，僵硬的形式法治所付出的成本还远不止于此。笔者以为，法无实效肯定不是法治的本义，进一步讲，社会效果差正是当代中国严重的法律信仰危机的症结所在。看起来，司法部门也认识到了这些问题。于是，以提升“社会效果”为目的的司法改革应运而生。有关的实验取得了比较突出的社会效果，毋庸置疑某些措施也违反了罪刑法定的原则。作为中国社会20世纪最为重要的制度成果，罪刑法定原则对法治国家具有非同寻常的意义。当代中国刑事法治事业遇到了前所未有的挑战：制度饥饿极易引发社会有机体的营养不良，抛弃罪刑法定原则又无异于容忍制度毒瘤，政策与法律的博弈将何去何从？
