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行政自制的可能性分析

  

  相互沟通之后的第二个步骤就是协商。“在非强制行为中,行政主体与行政相对方之间的权利义务关系,主要是通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭。”{25}194协商的目的是要将行政行为建立在相对人同意的基础上,同时,行政行为的真实效力也在很大程度上取决于政府如何推进相对人的理解和同意。比如:(1)行政机关从事着大范围的教育和说服活动,意在说服与某一政策直接有关的相对人相信,这一政策是合理的、必不可少的,有益于社会或合法的,同时告知相对人这些政策的存在和含义;(2)行政机关还利用宣传来促进相对人对政策的认同,通过政策与人们普遍具有的价值观和信念的认同而使人们接受政策;(3)行政机关经常通过劝诫的方式来敦促人们保持节制和健康、不要浪费水和能源、安全使用交通工具等。为了阻止艾滋病的传播,政府几乎无法采取强制行为,而必须依赖广泛的信息宣传教育,劝诫人们按照所获知的信息采取行动,避免做出容易导致感染危险的行为。


  

  在实践中,非强制行政行为已经得到了广泛应用。以行政指导为例,1984年中共中央《关于经济体制改革的决定》明确提出:“指令性计划和指导性计划都是经济计划的具体形式……今后要有步骤地适当缩小指令性计划的范围,扩大指导性计划的范围。”1986年《国务院关于鼓励外商投资的规定》第2条规定:“国家鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国投资者),在中国境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)。”为了保障上述目标的实现,该规定还明确规定了若干具体措施和办法。又如,1993年制定的《农业技术推广法》规定,农业技术推广是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等,把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动。同时还把“尊重农业劳动者的意愿”作为农业技术推广应当遵循的原则。行政指导除了在经济领域广泛采用外,在非经济领域也被作为最重要的行政手段广泛推行。如在高等教育领域,有《关于加速发展高等教育的报告》(国家教委、国家计委,1983年)、《高等教育管理职责规定》(国务院,1986年)、《关于加强高等学校科学技术工作的意见》(国家教委,1991年)、《关于加快改革和发展普通高等教育的意见》(国家教委,1993年)、《关于深化高等教育改革的若干意见》(国家教委,1995年)等十多部指导性法规、规章和政策,指导着我国高等教育的发展。类似的指导在文化、卫生、体育、医药等诸多非经济领域也大量存在。{26}66


  

  除行政指导之外,民营化的出现和运用带动了行政合同的大量增加,科学技术的迅猛发展使行政奖励成为良好的激励手段,社会的多元化和个人利益的分化使得简便易行的行政调解越来越受青睐……非强制行政行为的广泛应用无疑会使行政行为的重心由刚性转向柔性,从而推动行政自制所追求的、维护相对人权益这一目标的实现。


  

  结语


  

  总而言之,行政自制是旨在促进政府与公民之间和谐发展,着重强调政府自我控制的一种行政法理论。尽管按照传统行政法学的思维方式,人们会对行政自制的可能性提出质疑,但是时代的变迁已经使得传统理论所依托的社会环境发生了根本改变—在今天几乎是家喻户晓的“服务行政”、“民主参与”、“民意调查”、“绩效评估”等概念在计划经济时代根本闻所未闻;而在改革开放初期发展起来的、针对“计划帝国”中的“万能政府”所创造出来的行政权本恶、公务员谋私、相对人受压制等观念在今天多少显得有些无的放矢,行政法学迫切需要一套全新的理论去面对已经变化了的、并且正在急剧变化着的时代与社会,行政自制理论的提出正是在回应这一需要。


  

  尽管在行政自制的可能性分析中,不论是行政理念、行政行为的转变,还是行政主体、行政权力的革新,都没有百分之百地从旧有的状况转变为现代国家所要求的状况,都还需要政府和相对人的进一步努力,但是,已经取得的成就是显而易见的,这就为行政自制的实现提供了充分的可能性。更何况,一系列科学合理的实践机制—包括绩效评估、行政分权、裁量标准格次化等—正在探索、设立并不断完善,行政自制的这些实践进展其实已经把问题的关键从“行政自制是否可能?”转变成“如何设计自制机制才能取得更加良好的效果?”换言之,行政实务领域所取得的成绩已经使“行政自制的可能性”不再成其为问题。尽管目前行政自制理论尚处于起步阶段,制度实践中的很多具体细节也还有待于不断地探索和总结经验,但是我们相信,不断优化的行政自制理论与实践一定会对政府的良性运转带来真正有效的推动作用。


【作者简介】
崔卓兰,单位为吉林大学法学院。刘福元,单位为吉林大学法学院。
【注释】详见崔卓兰、刘福元:《行政自制—探索行政法理论视野之拓展》,《法制与社会发展》2008年第3期,第98-107页;崔卓兰、卢护锋:《行政自制之途径探寻》,《吉林大学社会科学学报》2008年第1期,第22-30页;崔卓兰、卢护锋:《行政自制之生成与建构探讨》,《社会科学战线》2009年第1期,第202-209页;崔卓兰、刘福元:《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》,《法商研究》2009年第3期,第48-53页,等等。
关于“十大惠民政策”评选活动,详见赵秀玲:《“以民为本”与政府治理—近几年中国政府的惠民政策分析》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第i期,第42-44页。
比如,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》将收容强制变为救助自愿,取消了收容遣送制度的强制功能和对公民人身自由的限制;《中华人民共和国身份证法》对警察查验居民身份证的范围进行了详细界定和限制,使没有携带身份证的外来人员不再被视为“三无人员”;南京市公安人员拘捕犯罪嫌疑人时,在戴上手铐的同时还要在外面加一个手铐罩;警察对犯罪嫌疑人强制执行逮捕时尽量避免其年幼的子女在场,以免给他们幼小的心灵造成不必要的伤害,等等。详见崔卓兰、刘福元:《立法人性化的传承与发展》,载姜明安主编:《行政法论丛(第11卷)》,法律出版社2008年版,第138-154页。
麦克尔·巴泽雷详细描述了官僚行政与服务行政的区别:官僚机构关心自己要什么,自己怎么看,而以相对人为驱动的机构关心的是相对人的要求和看法;官僚机构的作用通过它所控制的资源和它完成的工作量来体现,而以相对人为驱动的机构的作用通过它为相对人所实现的成果体现;官僚机构只会控制费用,而以相对人为驱动力的机构创造的价值要大于投入的成本;官僚机构按惯例办事,而以相对人为驱动力的机构根据对服务需求的变化改变自己的工作;官僚机构为权力而竞争,而以相对人为驱动力的机构为工作竞争;官僚机构坚持依照标准程序办事,而以相对人为驱动力的机构做每件事都有明确的目的,同时留给别人选择的余地;官僚机构公布政策和计划,而以相对人为驱动力的机构在制定和修改其工作策略时与相对人进行双向交流;官僚机构把理论与实际分开,而以相对人为驱动力的机构授权前台服务人员对如何改进相对人服务作出判断。麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制—政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第7-8页。
公共精神的准则为教育并授权作为民主国家一员的公民的活动提供了基础。它们是公务员从中产生价值和致力工作的平台。它们强化了公务员克服自利、道德惰性以及回避风险的能力。它们是判断公共利益并为公共利益采取行动的基础。见理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学—概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第524页。
丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第三版引言第2-3、6页,正文第3、48页。
彼得斯(B. Guy Peters)指出,当代的政府组织已经不可能直接通过法律或其他命令式的方式来施行其公共计划方案;相反,政府在实施其政策和提供公共服务时必须事先与社会进行磋商。政府已经不可能再凭借法定方式和必要时的强制手段来将其意志强加于民;它们现在必须与许多对政策具有影响力的自利性团体达成共识,之后才能够进一步制定并执行政策。在大部分工业化民主国家,治理已经变成了一种讨价还价和仲裁调解的过程,而不再只是施行统治的过程。见B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第9页。
参见汉斯·J·沃尔夫等:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第11-12页。
这也是笔者反对自由裁量权过度规则化的原因。“一个行政官员,如果受到条例的束缚、领导的监督,那么他既不敢简化程序,也不敢放开手脚,因为他无权主宰他仅有的那一点职能。”……于是他畏手畏脚,不敢冒险,所有的主观能动性都陷于瘫痪。”详见莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第26-27页;崔卓兰、刘福元:《析行政自由裁量权的过度规则化》,《行政法学研究》2008年第2期,第16-20页。
史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德:《政府全面质量管理—实践指南》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第11页;海瑞克·史密斯:《权力游戏》,刘丹曦等译,中国言实出版社1997年版,第77-78页。
行政组织中的激励机制是引导公务人员的行为向着行政组织目标的正强化过程;行政组织的激励措施是建立在人的需要的转化层次上,是内外激励手段综合运用的结果;激励的形式是多样的,激励必须依据环境的改变因时因地制宜,亦即要有权变观;影响激励效果的最主要因素是有期望值、效益、公平以及强化等。详见宋功德:《行政法析学》,法律出版社2000年版,第411页。
政府活动的纯粹范围使得由任何一个单一团体来执行任务是不可能的,所以把行政任务“分出去给别人做”是不可避免的。许多项目日益增长的技术复杂性使政府觉得雇佣承包商来帮助解决难题很有吸引力。见詹姆斯·w,费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治—公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第340-341页。
在美国,“政府公司”的出现充分体现了行政主体的多元化趋势:政府公司是一系列各种各样的联邦机构,主要从事贷款、保险及其他业务性运作。这些公司之中一些为政府完全拥有,一些为政府与私人合资的混合企业,还有一些只由私人提供资金。这意味着一些公司以营利为目的,而其他公司则是非营利组织;一些公司靠自己的收入维持运转,另一些公司则全部或部分依赖拨款;一些公司整合进人常规部门,另一些公司则自由浮动。详见詹姆斯·w·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治—公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第104页。
其中公民调查是政府获取公民意见的有效形式,而公民大会则能做出较为复杂和重要的民主决议。约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与—公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第10-12、89、103页。
宋功德教授指出,强制性行政只是一种必要的行政手段,而非行政权的内核。为了实现更多的公民自由,行政法必然要通过控制强制性行政的非理性扩张来减少强制与自由的对立。见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第66页。


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