(四)明确注册商标不使用不得主张请求赔偿的规则
商标的基本功能在于识别商品或服务来源，通过使用产生该商标符号和其对应的商品或服务联系。如不使用，商标的功能就无从发挥。如果带有注册商标的商品未投放市场或未在商业交易中使用，会造成两方面的后果：一是该商标不会产生和累积商誉，消费者无从知晓；二是即使他人使用也不会造成混淆的实际后果，因其并未借商标权人的商誉挤占其市场份额，损害结果无从发生。我国民法上的侵权赔偿施行的是“填平原则”，即通过侵权赔偿对受侵害人的损失进行补偿，使之恢复到未受侵害前的状态。对于既无商誉也无市场的未使用的注册商标，除了制止侵权行为的合理开支外，原告并无实际损失。如果原告意图使用该商标并做好了使用的准备，因被告的侵权行为阻碍了原告的使用，此时才会产生即将发生的损失。[12]这种观点在日本为许多裁判所和学者所坚持。比如，东京高等裁判所在“VUITON”一案中明确地认为：“不使用撤销制度的旨趣在于：商标法保护的是注册商标因使用而积聚的信用，当注册商标在一定期间内不使用的情况下，不会产生值得保护的信用或者产生的信用已经消减，因而商标法保护的对象消灭。另一方面，对于不使用的注册商标给与排他性独占权的话，将会不当地侵害国民的基本利益，而且由于该商标的存在，权利人以外的、意欲对商标进行使用的人，其对商标的选择空间将变得狭窄。因此，基于撤销请求人的请求，应当将这种注册商标予以撤销。”[13]近年来，我国法院在相关判例和司法政策中已开始体现这一理念。比如，在“红河”商标侵权案中，一审和二审法院均认为被告侵犯了原告的商标权，并以被告的获利作为认定原告赔偿数额的依据，支付巨额赔偿金1000万元。在该案再审审查程序中，最高人民法院认为，对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失……最终酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。[14]“红河”案件因其典型性，被列入2009年度《最高人民法院知识产权案件年度报告》，在该报告中，最高人民法院明确指出，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。[15]上海法院在审理侵犯商标权案件中针对赔偿数额的确定，也总结出了相关规则：权利人请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，不以侵权人的获利确定赔偿数额，如果权利人确有证据证明其实际损失的，可酌情予以支持。注册商标已构成《商标法》规定的连续3年停止使用情形的，可以仅判决赔偿权利人为制止侵权而支出的合理费用，而不支持权利人要求损害赔偿的请求。[16]
