“能力受限主体”的器官捐献“自我决定权”的特殊刑法保护。所谓“能力受限主体”指不具有对器官捐献具有独立和成熟判断能力的人，自我决定权或丧失或不完整。从现实情况来看，其一，有的人因年龄偏低而不能正确判断和决定，如未成年人，在涉及器官捐献可能对生命和健康带来风险的情况下，不但法定监护人也无权对器官捐献作出决定，即便是其本人自我决定捐献器官也不被认可，体现了刑法对该特殊群体的倾斜保护。其二，有的因心智欠发达或者丧失意识而不能独立行使自我决定权，如精神病人、智力障碍人和植物人，我国《人体器官移植条例》第八条也规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力……”，间接将上述三类人排除在器官移植供体范围以外。此类人虽然脑部功能不健全或者完全丧失，但是其并没有失去生命，法律依旧应当保护其生命权、健康权和人格尊严。因此，必须得其监护人的代为同意方能进行器官摘除。其三，对于死者的器官，也应当尊重死者生前享有的自我决定权。如果死者生前同意在死后捐出器官，不违背公共秩序或善良风俗，即使其他家属不同意甚至表示反对，仍然可以摘取。[8]如果死者生前并没有明确表态，我国采取家属推定同意的方式。当然，家属的推定同意权同样受到社会伦理和公共利益的制约，如果实施摘除的行为人(通常指医院)明知尸体器官的家属有出卖牟利的故意，仍然不能阻却其行为的违法性。
【作者简介】
贾楠，单位为华东政法大学。
【注释】刘长秋：《器官移植法研究》，北京：法律出版社，2005年，第1页。
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