本罪的对象必须是“他人”的器官。我国澳门和香港立法将出售自身人体器官的行为规定为犯罪,而我国对该行为仅予以行政制裁,主要因为:一方面,器官的供体往往受生计所迫而被迫出卖自己器官,并不具有人体器官中介所造成的严重社会危害性;另一方面,对这些行为采取刑法制裁手段并不符合刑法特殊预防目的,特别是器官供体在完成一次器官买卖之后,基本上丧失了再次“出卖器官”的可能性。综上,从刑法的谦抑性精神看,我国目前采取行政处罚对出卖自己器官予以规制是十分合理的。
非法摘取人体器官行为的刑法“注意规定”
《条例》第七条明确了当事人知情同意是器官移植的一项基本原则,针对司法实践中出现的强迫型和欺诈型非法摘取人体器官的行为,《刑法修正案(八)》第三十七条第二款和第三款采用“注意规定”的立法形式,明确利用刑法现有罪名,即以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃尸体罪对非法摘取人体器官行为予以制裁。笔者拟从器官移植供体的“自我决定权”与器官移植刑法保护辩证关系的角度,对上述立法规定作出进一步分析。
成年人的器官捐献“自我决定权”的刑法保护。在人体器官移植过程中,供体享有自主决定权,但是自我决定权如果违反社会公德或社会公共利益时也会受到国家公权力的限制。“从伦理学的角度来说,器官移植的实质是在不违背整个社会生命伦理的前提下进行的一种救助行为。”[7]因此,《人体器官移植条例》第十条规定,“活体器官的接受人限于捐献人的配偶、直系血亲或三代以内旁系血亲,或者有证据证明与捐献人之间存在因帮扶等形成亲情关系的人员”,主要目的在于将捐献者对出卖器官自我决定权的行使限制在符合生命伦理的界限内。同样,刑法规定被害人承诺作为违法阻却事由之一,同样也是以被害人承诺合理性为前提。如果实施摘除的行为人(通常指医院)明知器官供体出于出卖目的,则不能阻却其行为的违法性。