第一,关照固有法之考量。前已述及,中国前朝法律或法典,对于失火之行为,一般仅明确刑事责任而无民事赔偿之规定。征之民间习惯法或处理此类案件的一般作法,失火人也往往不负赔偿之责。若规定所有失火行为均应承担民事赔偿责任,则有过度疏离固有法之嫌疑。此外,虽然草案认为重大过失应该承担赔偿责任,但重大过失与一般过失之界限并非泾渭分明,而且在证明和判定上也存在诸多障碍,这就使得绝大多数的失火案件得以排除在“重大过失”之外。
第二,一定程度上受到日本侵权行为特别立法的影响。日本对于失火责任,曾于明治三十二年年)颁布第40号特别法律:“凡失火者,非因重大过失,而贻害他家者,不任赔偿之责。”作此限定,“皆因日本习惯,居屋多以纸木为之,最易失火,又近海多风,微火即有延烧。若规定过严,则因小过失而失火者,不胜其重大之责任。实际必多窒碍。故法律上不得不减轻其负担。”[15]《大清民律草案》制订时,法律修订馆曾延聘日本法学家志田钾太郎、松岗义正等担任起草工作[16],考虑到中日两国国情上的相似性,当时立法者便借鉴了此条特别法的规定。
《大清民律草案》制定以后,因为没有颁行而未获法律上之效力,但民初大理院却在司法实践中,将其引为“条理”加以适用,从而使其在民初的法律审判中获致实际生命力。民国初年,法制不备,而其时主要依赖之民事法源《现行律民事有效部分》对于该时期各种民事关系之调整,又不敷所需。于此过渡时期,大理院推事们在审理民事案件无法律和习惯法可依的情况下,往往求助于一般的法律原则(条理)。此之所谓条理,又多为《大清民律草案》中所体现的从大陆法系移植而来的民法原理、原则及立法精神等。因此,《大清民律草案》的部分条文往往被据为条理而成为大理院审理案件时所适用的法源。其中部分具有典型意义的判决,又被著成判例,而判例中具有普遍规范效力之部分,又从判例全文中析出,形成判例要旨。此外,民初法源中尚应注意者,还有解释例。依据民初《法院编制法》第35条之规定,大理院长有统一解释法令必应处置之权,“故大理院所为之法律解释,勿需著为解释例,或提炼为解释例要旨,自始即对各级法院具有法律拘束力。”[17]
关于失火之民事责任,因《大清民律草案》规定得过于简赅,民初大理院遂通过判例要旨和解释例,将其规范意义加以推展。各列大理院关于“失火”之判决例要旨和解释例一则如下:
大理院六年上字第438号判例要旨:“租房由租户失火者,系出于故意或重大过失者,失火之租户,对于被害人应负赔偿之责,而由于通常过失者则否,但各地方如有特别习惯者仍应从其习惯。”[18]
大理院九年统字第1258号解释例[19]:该解释例所涉案件梗概为:甲某有房四间,自居一间,余则当与乙某居住。嗣甲因吸烟失慎,将床上铺草烧燃,延及楼窗板壁,致甲乙两人居住之房间及两人所有之衣物家具,均被烧毁净尽。乙某旋以损失之衣物家具约值一千余元,呈诉到县,请求判甲赔偿。
关于该案之民事赔偿责任,则有两说:(一)绝对说,谓现行律杂犯门载:凡失火延烧官民房屋者,处五等刑,并无赔偿之规定。(二)相对说,谓失火延烧,应否赔偿,应以过失之等次为断,依大理院三年第号判例,失火可以分为重大过失、普通过失、轻微过失三种,普通或轻微过失,不任赔偿之责,若重大过失,则不得不量予赔偿。此外,《民律草案》第条亦作如是规定。虽现行律内无赔偿明文,然依法律无规定者,适用习惯,无习惯者适用条理之原则,上项条理,尤属不能不予采用。
湖北高等审判厅受理此案后,于此二说间游移不决,遂函询大理院。大理院在复函中称,查来呈情形,似以第二说为正当,并据此形成解释例要旨因重大过失延烧他人房屋财产者,应负赔偿之责。
由上述之判例要旨和解释例可知,民初大理院对失火民事责任之确定,并未依据当时的《现行律民事有效部分》,而是采纳了《大清民律草案》第条后项之法律条文。然大理院六年上字第号判例要旨则特别强调,“各地方如有特别习惯者仍应从其习惯”。可见大理院在对待失火民事赔偿问题上,仍将作为地方性生活经验之载体的习惯置于司法适用的优先地位。