分析了商标的本质之后,就可以讨论商标权的客体究竟为何物了。商标权的客体究竟是商标,还是商誉?结论显然是商标。因为商誉信息仅仅是商品或服务信息中的一种,是商标所承载的信息的一部分。除了商誉信息之外,商标还承载了其他方面的信息。由于商誉说仅将商标视为一种孤立的符号,因而看不到商标作为商标权客体的合理性和科学性,转而求助于商标上承载的商誉来解释商标法现象。虽然该说试图探究商标符号背后存在的机理的研究进路值得肯定,但毕竟因缺乏对商标本质的全面认识而不可能得出科学的研究结论。
(二)关于商标权的性质
商标权是一种知识产权,是一种私权,这已经为学界所公认。但从商标所有人与商标之间的作用关系来看,商标权又是一种什么样的权利呢?一些学者将商标权定性为商标专用权,但由于商标专用权无法涵盖商标权的所有权能,因而存在明显瑕疵。另一些学者则将商标权定性为商标支配权。支配权说显然比专用权说更为合理,因为从字面意思看,“支配”一词具有更大的包容性,含有“占有”、“使用”、“收益”和“处分”之意。商标权的积极权能至少包括商标专用权、商标许可使用权、商标转让权、商标投资权、商标融资权、商标续展权等,而这些权能可以抽象为商标支配权。商标权是直接支配商标的权利,即商标所有人无须借助于他人的意思或者行为就能实现对商标的支配,包括对商标的使用、收益和处分。由于商标有形无体,商标所有人无法对商标实施占有,只能依靠法律赋予的权利对商标进行控制。因此,从这个意义上说,商标所有人对商标的支配是一种有限的支配。商标所有人直接支配特定的商标,就该商标享受利益,乃权利本身应有之意,因此,商标权是一种就特定商标享受利益的权利,商标所产生的利益包括利用商标的使用价值和交换价值产生的收益。[21]商标所有人对于商标的处分,主要表现为对商标的转让和对商标注册的续展。商标权的消极权能是商标禁用权。商标支配权是否包括商标禁用权呢?一种观点认为,商标权与物权一样,是一种绝对权,排他性是支配的应有之义,是商标权属于绝对权的必然属性。商标权在保护上具有绝对性,即商标权对任何人都有法律效力,可以排斥他人的干涉。任何人未经商标所有人的许可,不得侵害或妨害商标权。[22]因此,支配权包括禁用权。另一种观点认为,支配权是从正面说明商标所有人与商标之间的关系,而禁止权则是从反面说明商标所有人以外的人不经许可不得使用商标所有人的商标,前者是一种积极权能,后者是一种消极权能。因此,支配权不包括禁用权。一个具有说服力的例子是,物权的定义中除了直接支配外,还有排他性这一限定。[23]笔者认为,商标支配权不包括商标禁用权在内,因为权利有其边界,商标所有人只能在他享有的权利范围内行使禁止权,商标所有人本人不享有的权利当然无权禁止他人行使。根据这一原理,享有支配权的商标所有人只能禁止他人在相同商品上使用相同商标,却无权禁止他人在类似商品上使用相同商标或近似商标,或者在相同商品上使用近似商标。但事实正好相反,商标所有人享有这种禁止权。可见,商标所有人的禁止权范围超过了支配权范围,商标支配权不能涵盖商标禁止权。综上所述,商标权不仅是一种支配权,还是一种禁止权。
那么,商标权的这种禁止方面的权能到底源自何处呢?我们知道,商标权的禁止权能由两部分组成:一部分是商标所有人享有的对他人侵害商标专用权的禁止权;另一部分是商标所有人在商标专用权范围之外行使的禁止权。前者侵害了商标所有人的商标专用权,商标所有人有权禁止,在法理上不存在任何问题,因为商标权是一种支配权,排除他人侵害是题中应有之义。但法律为何允许商标所有人在其专用权范围之外行使禁止权呢?学者们创设了混淆理论、淡化理论、联想理论对商标侵权行为进行解释,但这些理论都无助于从源头上寻找这种禁止权产生的合理根据。仔细研究就可以发现,这种合理根据来源于对消费者利益的保护。商标法的任务不仅要保护商标所有人的利益,也要保护消费者的利益,要维护一种公平竞争的市场秩序。法律之所以设置一个“禁区”,就是为了将不同商品和服务的来源区分开来,以督促不同的商品生产者和服务提供者保证商品和服务的质量,进而保护消费者的合法权益。而对消费者而言,他们对不同的商品和服务享有选择权,那些质量高、信誉好的商品和服务当然是他们的首选对象。为了避免消费者对不同来源的商品或服务发生误认或联想,以及由此导致的消费者的误购,防止消费者遭受欺诈,法律就在不同商标所有人之间划定了一个“禁区”。由此看来,这种禁止权来自于对公共利益的保护。当然,这种禁止权的赋予客观上也加强了对商标所有人利益的保护。从这个角度看,商标权不是一种纯粹的私权,它还注入了公共利益的因素。“商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有很强的社会性和公共性,从而具有了一定程度的公权属性。”[24]这也是知识产权的共同特征。