(二)“商标权”就是“对注册商标的支配权”吗?
主张商标权是对注册商标的支配权,可贵之处在于它指出了商标权的支配权性质。从权利的性质来讲,用“支配权”比用“专用权”更为合理,因为商标权的内容除了商标专用权外,还包括许可使用权、转让权、禁止权等。不足之处在于,它仍然认为商标权的客体是注册商标。而通过上文分析,我们已经知道商标权的客体除了注册商标外,还有未注册商标。仅就此而言,这一主张就是站不住脚的。
根据上述分析,可以得出结论:有关“商标权是注册商标专用权”或“商标权是对注册商标的支配权”的传统商标权概念都是不科学的,因此,有必要对商标权的概念进行重构。
二、商标权概念的重构
要科学建构商标权的概念,首先有必要对商标权的客体、商标权的性质进行全面分析。
(一)关于商标权的客体
关于何为商标权的客体,学界存在争论。目前主要有两种学说,即商标说和商誉说。商标说认为,商标权的客体为商标,包括注册商标和未注册商标。商誉说认为,商标权的客体不是商标,而是商标所承载的商誉。[15]究竟哪种观点更为可取呢?在回答这个问题前,需要对商标的本质进行分析。
关于商标的本质,学界有不同认识,主要有下列学说:智力成果说、符号说、信息说、联系说。
智力成果说认为商标是智力成果,其智力性表现为设计、选取商标时的智力性,经营过程中的智力性等。[16]该说意在论证商标权属于知识产权的合理性,因为传统知识产权理论认为知识产权保护的对象是智力创作活动所产生的权利。然而,商标作为财产,其价值来源则取决于它的识别性,取决于市场对于它所标记的商品或服务的评价,与它自身的设计水平没有关系,与它自身是否具有独创性以及独创性程度的高低没有关系,与它自身的设计成本没有关系。[17]因此,强调商标的本质为智力成果是不合适的。
符号说认为,知识产权的对象应解释为符号的组合,符号是人为创设的、具有指代功能的信号。[18]该说有助于说明商标的显著性的含义,可以对商标专用权、禁止权和商标侵权等问题作出合理化解释,[19]不足之处在于容易误导人们将商标等同于符号,将商标权理解为符号产权,并可能助长“符号圈地”行为。
联系说认为,符号与商标之间的联系才是商标的本质,一旦割裂了特定商品与特定符号之间的联系,商标将不复存在。该说看到了商标不能脱离商品或服务而孤立存在,揭示了商标与商品或服务之间存在的内在关联,直击商标的本质。但“联系”之用语过于抽象,弹性太大,包容面太宽。因万事万物之间均有这样或那样的联系,商标与商品或服务之间究竟是何种性质的联系呢?不易把握。
信息说认为,商标的实质是商品和服务提供者的结构性信息或者说是商品和服务提供者的综合品质,这种结构性信息以各种被固定地使用在商品或服务上的“标记或标记组合”为载体。[20]该说不仅指出了商标是商品或服务上的“标记或标记组合”,还揭示了商标是商品和服务提供者的综合品质信息的载体,注意到了商标与商品或服务提供者之间的关系。但不足之处在于,该说未能强调商标和商品信息或服务信息之间的关系,因为消费者最看重的是商品或服务的质量,而不太在意提供商品和服务的主体的具体信息。
笔者认为,商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应关系。一方面,商标符号不能脱离商品或服务而孤立存在;另一方面,商标反映或承载了商品或服务信息,包括商品或服务的来源信息(提供者信息)、商品或服务的种类信息、商品或服务的品质信息(质量信息)、消费者对商品或服务的评价信息(商誉信息)、商品或服务的宣传信息(广告信息)等方方面面的内容。