从环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案以及沃纳诉欧特克案来看，虽然这两个案件都涉及对许可的授予，但在判断交易的性质时，法官的态度并不一致。在前一案件，法官并没有理睬许可的标签，而是从交易本身的性质—经济现实来判断，比如是否要求返还标的物，是否继续性地支付许可费。而后一案件，法官是从许可协议的内容来判断的，也即以许可协议的有效成立作为前提。前者是客观主义进路，以一种独立于交易双方当事人意思表示以外的客观情境作为判断的基础，后者是主观主义进路，以交易双方当事人意思表示的内容来判断。具体而言，法官创设了三部检测法来判断当事人意思表示的内容究竟是许可还是所有权转让。
如果上述两个案件发生在中国，依照我国的民法理论来判断交易的性质，结果会如何？根据我国的民法理论，动产的物权变动需要两个要件：1．双方当事人就物权变动达成债权合意，也即债权合同；2．交付。[22]在上述两个案例，交付要件都能够满足，因为作品的复制件都发生了有形占有的移转。问题的关键在于双方当事人是否就所有权变动达成意思表示一致，这也就离不开对许可协议内容的判断，而在这个过程中，沃纳诉欧特克案中法官创设的三部检测法对我们的判断是具有借鉴意义的，即许可协议是否明确表示用户被授予了许可；是否在很大程度上限制了用户转让的权利；是否施加了明显的使用限制。如果答案是肯定的，那么双方意思表示的内容便是许可而非所有权移转。
（三）发行权与复制权
首次销售原则只能够限制发行权[23]，而并不能对复制权产生任何影响。根据首次销售原则，版权作品的复制品的所有者可以不经版权人同意而发行该复制品，但无权复制。在“Doubledutch Bus”案中，乔治·霍特林将网购的歌曲“Double Dutch Bus”放在eBay上销售，而由该种数字化作品传输的技术特征所决定，在传输过程中，原复制件仍会保存在原转让人手中，受让人会在其电脑上产生一个新的复制件，这无疑会侵犯版权人对作品的复制权，所以适用首次销售原则是不妥的。如果转让人在传输的同时，在自己电脑上删除原复制件，是否可以适用首次销售原则？在这种情形下，由于受让人仍会在自己电脑上产生新复制件，仍会侵犯版权人的复制权，但在这种情形下，由于复制件的总量并未增加，是否可以从实质正义的角度考虑，由法律特许而适用首次销售原则？本文对此持否定态度。原因在于：其一，很难保证转让人会在电脑上删除原复制件，即使未来的电脑技术可以实现传输同时便自动删除原复制件，也一定会有更新的技术破解该自动删除程序。其二，与传统的磁带、书籍等依赖于有形载体的作品不同，网络传播的数字化作品形式不会发生有形耗损，如果允许适用首次销售原则，会导致二手市场严重影响一手市场的销售，从而损害版权人的利益，破坏首次销售原则确立之初试图在版权人与公众之间达到的平衡。
