第九巡回法院推翻了地区法院的认定，认为涉诉的软件复制件是被许可的而非销售的。这样，被许可方便不是软件光盘的所有权人，首次销售原则不能适用。第九巡回法院适用了三部检测法（a three-part test）来判断交易是许可还是销售，也即如果符合下列三个条件则属于许可而非销售：1．明确表示用户被授予了许可；2．在很大程度上限制了用户转让软件的权利；3．施加了明显的使用限制。[17]法院认定，在该案中，1．欧特克公司与CAT公司之间缔结的“软件许可协议”（Software License Agreement，即SLA）明确授予了CAT公司一项许可；2. SLA在相当程度上对转让进行了限制，比如保留了软件的所有权，授予的是不可再转让的许可；3. SLA对软件的使用施加了诸多的限制，比如将软件限于在西半球使用，如发现未经授权的复制则终止许可。根据上述三部检测法，法院断定CAT并非软件所有权人，这样一来，从CAT处受让软件的沃纳自然也就不是所有权人了，故而首次销售原则不能适用。
（三）通过网络传输的数字化作品
上述案例中所涉的数字化作品都附载在有形载体如唱片、光盘上，而现在越来越多的数字化作品可以脱离有形载体，直接通过网络传播、销售。消费者是否有权将通过网络购买而来的数字化音乐作品、电子图书通过网络再次销售？“Double Dutch Bus案”便是消费者向产业界及法律界对再售网络数字化作品态度的一次试水。2003年9月，乔治·霍特林（George Hotelling）将一首从iTune shop购来的歌曲“Double DutchBus”放在Ebay网上销售，却招来了Ebay的封锁，其理由是该销售行为违反了《可下载的媒体政策》（“Downloadable Media Policy”），该政策禁止将那些可通过网络以数字形式传播的物品或产品放在网上销售。[18]
由于该政策是Ebay的服务条款，并非法律规定，争议便围绕该种转售行为是否受到首次销售原则保护而展开。反对者认为首次销售原则不应适用于这种网络传输的数字化作品，原因在于：1．在网上传输数字化作品必然导致对原作品的复制，这直接就侵害了版权人享有的复制权，而复制权并不会因为首次销售原则而穷竭。2．首次销售原则应适用于作品的“特定的”复制件，而网络传输的数字化作品并非特定的复制件，因为网络传播数字化作品时，原始复制件仍然保留在发送者的电脑里，被传输到接受者电脑里的是一个新的复制件，新产生的复制件和原始复制件是完全独立的。3．迅速发展的数字化作品将会破坏首次销售原则在版权人利用作品和繁荣交易之间取得的平衡。[19]
而支持者认为首次销售原则应当适用于网络传输的数字化作品，认为版权法不应该如此狭隘地解释，以致不是特定的复制件便不能适用。首次销售原则应该关注交易的财产利益的范围，而不是这个财产到底是动产还是不动产，数字化还是非数字化之类的问题—这是作为财产利益的客体的性质。还有论者主张即便像Apple这样在协议中禁止转售，首次销售原则还是应当适用于网络传输的数字化作品的转售。
