首先,所有权问题。首次销售原则的适用,在大陆法系国家,一般要求“把作品附着物投放流通领域的行为必须通过处分的方式来进行”[11],也即作品原件或复制件的所有权须发生移转或通过赠与或通过销售的方式。在英美法系国家,则是从作品原件或复制件接受人的角度来要求,如依照美国《版权法》,“应当为作品原件或复制件的合法所有权人”。[12]无论是要求通过处分方式进入流通领域还是要求接受人为所有权人,一般都要求作品原件或复制件的所有权移转。数字化作品在流通时,版权人往往通过许可的方式,或者至少表面看来是许可的形式,那么作品复制件的接受人到底是被许可人还是所有权人?
其次,关于复制权问题。首次销售原则只能够限制发行权,并不能对复制权产生任何影响。书籍磁带等传统作品形式在通常使用时,并不涉及复制行为,而对于一些数字作品,一旦涉及技术的使用,就必然涉及复制行为。如何在适用首次销售原则时,只限制发行权而不对复制权产生影响?
再次,有形载体问题。首次销售原则一般要求适用于作品的特定复制件。有的数字化作品在流通时并不移转有形的载体,也并不涉及特定复制件,只是产生一个新的复制件而已。在这种情形下,首次销售原则还能否适用?
上述问题相互交织缠绕,且因不同的数字化作品呈现出不同的特点,对首次销售原则提出了不同的挑战。对于上述问题,目前学界、司法界也没有定论。本文将选择一些有代表性的数字化作品类型,借鉴美国一些典型案例来进行分析。
三、数字化作品的类型化及首次销售原则的适用案例
(一)带有许可标签的唱片
2008年的环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯提纳案(Universal Music Group vs. Troy Augustino)便对许可与所有权的关系及首次销售原则的适用提出了挑战。原告环球唱片公司在发行新唱片前将一些拥有版权的歌曲制成“推广版(promotional)”唱片,提供给音业界人士,这些“推广版”唱片中都包含一个许可:“该唱片为唱片公司所有,许可给预期的接受者供其个人使用。不允许再次销售和移转占有。”原告后来发现特洛伊·奥古斯提纳在Ebay网上销售这些唱片,便将其告上法庭。原告认为其保留了对这些“推广版”唱片发行和销售的专有权,被告网上销售唱片的行为构成了版权侵权。被告则认为其行为受到首次销售原则的保护,不构成侵权。[13]
该案的核心问题便是首次销售原则是否适用,而在该案中,首次销售原则的适用关键取决于两个条件,而这两个条件也是争议所在:1.原告是否移转了唱片的所有权;2.被告特洛伊·奥古斯提纳是否是唱片的所有一权人。如果原告将推广版唱片寄给音业界人士时移转了唱片的所有权,被告在销售唱片时是唱片的所有权人,那么首次销售原则便可以适用,被告则不构成侵权;如果反之,原告保留了唱片的所有权,被告在网上销售唱片时便不是所有权人,首次销售原则便不能适用,被告则构成侵权。