3)共议权(Beratungsrechte)
所谓共议权是指雇主不仅要听取经营部门委员会的意见和建议,还要就相关事务和经营部门委员会进行磋商。《经营部门组织法》在许多情形下对共议权做出了明确规定,比如:按照《经营部门组织法》第111条第1款的规定,雇主如预对经营部门进行变更,比如关闭或合并经营部门,必须事先和经营部门委员会就此进行磋商。经营部门委员会的共议权当然不仅存在于法律所明确规定的事务中。按照《经营部门组织法》第74条的规定,雇主和经营部门委员会应该每月就有争议的问题进行一次磋商。该条规定使经营部门委员会的共议权扩展至所有有争议的事务,因此,和知情权和意见权一样是一种不限定在特定事物上的普遍权利。
4)异议权(Widerspruchsrechte)
异议权是指经营部门委员会可以对雇主的决定提出异议的权利。和上述三种参与权不同,异议权仅在法律有明确规定的情形下存在。异议权的行使不当然地导致雇主决定的无效,而是将引起其他的法律后果。经营部门委员会最重要的异议权是《经营部门组织法》第102条第3款所规定的对雇主解除劳动合同的异议权。经营部门委员会对雇主解除劳动合同的异议并不能导致“解除”法律行为的无效,而是使雇主在被解雇员工提起诉讼的情况下负有继续雇佣该员工直至法院作出最终判决的义务。
5)小结
上述四种普通参与权的共同特点是,都不触及雇主的最后决定权,也就是说,普通参与权不导致雇主最后决定权的转移。即使经营委员会提出了不同意见,雇主也有权作出和其意见相左的决定。因此,普通参与权只在“决定”过程中,而不是在“决定”结果中发生作用。雇主的对应义务是及时听取和充分重视经营委员会的意见和建议。如果雇主蔑视经营委员会的权利,将会在法律规定的情况下受到行政处罚,最高罚款可至一万欧元[30]。经营部门委员会也可以提起相应的诉讼,如要求雇主履行通报义务和进行磋商。
2.共决权(Mitbestimmungsrecht)
所谓共决权是指经营部门委员会具有的和雇主对经营部门事务共同作出决定的权利。雇主无视经营部门委员会共决权作出的单方决定没有法律效力。共决权又划分为否决权和纯粹共决权。
1)否决权(Zustimmungsverweigrungsrechte)
经营部门组织法在特定的经营部门事务中赋予了经营部门委员会否定用人单位单方作出的决定的权利。否决权有如下特点:其一,只有在法律明确规定的情况下经营部门委员会才有否决权;其二,经营部门行使否决权必须基于法定理由;其三,否决权必须在法定期限内行使。在实践中最重要的否决权是经营部门委员会对用人单位人事决定的否决权。按照《经营部门组织法》第99条的规定规定,经营部门委员会可以基于该条第2款规定的理由否决用人单位作出的员工雇佣,调岗和调薪的决定。该否决权必须在接到用人单位通报后一周内行使,否则将视为同意。如果经营部门委员会行使了否决权,用人单位的决定不发生法律效力。在这种情况下,用人单位可以向劳动法院提出诉讼,请求法院代替经营部门委员会作出“同意”的裁决。
2)纯粹共决权(Mitbestimmungsrechte)
纯粹共决权是经营部门委员会参与程度最高的一种参与权。它虽然同样只在法律有明确规定的情况下才存在,但不像否决权那样受到诸多限制。纯粹共决权的“纯粹性”正是体现在经营部门委员会和雇主具有完全平等的权利。具体表现为: 其一,经营部门委员会和雇主拥有同样的提议权。在否定权中经营部门委员会只能对雇主已作出的决定行使权利,因此,否决权只是一种“后权利”。如果经营部门委员会只能在雇主提议后行使权利,那么该权利还不是和雇主完全平等的权利,因为雇主可以不对经营部门的事务作出改变,从而使经营部门委员会的权利失去对象。“后权利”因而并没有改变雇主的主导地位。正是基于这种考量,经营部门组织法在大多数纯粹共决权中赋予了经营部门委员会提议权:经营部门委员会可以要求雇主就确定的经营部门事务作出决定;如果雇主拒绝经营部门委员会的提议,经营部门委员会可以要求经营部门调节处作出最终裁决[31]。 其二,经营部门委员会行使纯粹共决权是基于自己的裁量。在否决权中,经营部门委员会只能基于法定理由行使权利。只要雇主的决定不违反法律法规的规定,经营部门委员会就不能基于合理性的理由否决雇主的决定。在纯粹共决权中,经营部门委员会是否行使权利则完全听凭其自由意志。经营部门委员会既可以依据法律规定也可以以合理性为由拒绝或同意雇主的提议,或者自己提出相应的议案。如果经营部门委员会拒绝了雇主的提议,雇主亦无权要求劳动法院作出最终裁决,因为法院只对合法性而不对合理性进行审查[32]。 其三,纯粹共决权是可强制的权利。经营部门组织法致力于经营部门双方的利益平衡。这种内部和谐首先应以“充满信赖的合作”方式通过合意实现。“共决”恰恰是合意的另一种表述。因为经营部门双方在共决事务中都没有“单决权”,所以在双方不能达成意见一致的情况下,如果也无第三方拥有最后决定权,将造成经营部门事务久拖不决,经营部门委员会的共决权也无法得以实现。正是基于此,《经营部门组织法》第76条第1款规定,在遇有争议的情况下应当设立经营部门调节处,对经营部门双方的争议做最后裁决。调节处由雇主和经营部门委员会的等额代表和一名不属于任何一方的调节处主席组成,费用由雇主承担。经营部门双方可以通过协商设立调节处。如果涉及的是纯粹共决事务,调节处应任何一方的要求设立,另一方不得拒绝参加调解程序。经营部门调节处应在充分权衡双方利益的情况下依其裁量作出裁决,其所作的裁决将代替经营部门双方的合意。正是因为在纯粹共决权事务中调节处应任何一方的要求设立和调节处的裁决具有代替双方合意的作用,纯粹共决权才被称为可强制的权利。在德国学界纯粹共决权通常被称为“可强制共决权”。