三、司法审查是动态的大民主制度化（注：文章之所以用了“动态”一词，就是为了区分大众民主与代议民主，代议民主的运作往往给我们非常稳定化、制度化的静态感觉，而大众民众在现代民主社会往往还是通过民意表达的方式展现的，呈现的状态往往让我们感觉是多元化、纷争化的，不易把握。）
笔者认为司法审查机制的确立，是来解决代议制民主和大众之间无法沟通的矛盾，在二者之间建立一个沟通的桥梁，使代议制民主与参与民主之间相互作用，相互促进。“民主主义的核心思想便是变化和进步，它立足于动态的视角。”[4]（P91）通过个案使得对立法的讨论更具有开放性，吸引民众对立法的注意，“最高法院在裁决立法的有效性方面的工作吸引了大部分公众的注意力。”[6]为民众提供一个公开的讲坛，以宪法为根据公开讨论国会立法的正当性，“法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面：既在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性”，[7]（P251）让立法机构关注更多的民意，造成一种动态的民主环境，使得政府权力过度积累的自发倾向，经常受到民主过程的校正，其目的是加强民主的动态性，说到底，司法审查是大民主的动态的制度化，是一种动态的民主参与机制，是对民主精神的一种维护，是代议制民主向民众的一种扩展，是对代议制民主缺陷的一种弥补。一个违宪审查的案件通过开放式的争论，使得辩论更加深入，法院的最终裁决一般是以民意为基础的。“在具有司法审查的立宪政体中，公共理性乃是其最高的理性。”，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[7]（P249）如果最高法院没有认真考察和尊重民意而做出了一个错误的决定，这个时候还得靠民主来解决，主要靠舆论和立宪，如果全国舆论都认为它的一个判决是错误的，这可能会影响到这个神圣的最高裁判机构，促使它反思，从而主动纠正自己的决定。如果法官们顽固不化，制定宪法修正案就成为牵制最高法院的有利武器，这实际上通过立法，把问题提交给人民来决断：如果没有人再到最高法院对立法的合宪性提出质疑，这就说明人民接受了它，否则，有人又提出告诉，法院就又获得了出手的机会。司法违宪审查是循环地诉诸民意解决政治纠纷的方法。所以，认为司法审查反民主，这是不恰当的，“通过运用公共理性，法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀，这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作，那么说它直截了当地反民主是不对的”。[7]（P248）司法审查也不能被简单的认为是宪政与民主对立紧张的表现，从根本上说，司法审查运用动态的民主参与机制弥补了宪政自身的缺陷，而是维护民主宪政的。“显而易见，在一个对普通民众的优良品德大加颂扬的时代，立宪主义也只有在对民主原则加以认同的前提下，才能在社会政治生活中占有一席之地。通过保护民主政治不被颠覆，立宪政治给自己找到了一项新的使命。因此，在一定程度上，立宪主义不得不吸收民主因素以求生存；同时，民主主义也需要宪政的保护――妥协达成，性命暂保。不过，这并不意味着民主与宪政在概念上的融合，两者仅结成了同盟而已。”[4]（P91）
有人会说美国最高法院的9名大法官实际上是美国的最高决策者，因为美国总统或国会决定的事情，最终能否实施，还要看有没有人到法院提出异议，看最高法院如何说，如果最高法院宣布或者总统的行为违宪，除了修改宪法，那就没有办法可以挽回，从这种意义上说，美国真正有最终决定权的是由9名大法官组成的这个最高级别的委员会，美国这个民主国家变成了9个大法官的人治。这种说法是值得怀疑的，把美国最高法院的司法审查说成司法专政很不妥当。（1）从法院的实力上看，走不向专制。在司法、立法、行政三权中，法院有天生的不足和劣势，自己没有军队，没有独立的经济来源，根据政治常识，专制集权的形成需要对暴利资源和财政税收形成垄断。因此，法院不敢造次，不敢放任，这就告诉法院，自己没有退路，只能靠司法公正赢得民心，赢得自己的合法性，否则可能自身难保，如果没有民众的支持，法院的判决到了国会或总统那里就会有不被执行的危险。“宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人民通过其他机构持续不断地努力行动并最终允许法庭所表达地那个样子。”[7]（P252）（2）法官是值得民众信任的，不会与代议民主形成共谋。任职终身（只要表现良好）和不得减薪这两种办法保证了法官的独立，能够自由行事，我们说美国的法官一般都是两大政党的忠实成员，法官职位是对他们服务于本党的报偿，可是一旦当上法官，他也具有了作为法官阶层所具有的特殊利益，高额的薪水，神圣的职业感，高昂的独立意识，崇高的荣誉感等等，这些利益与其自身的政党利益相比，谁重谁轻，法官心里自然清楚，所以在审判时候尽量中立，有人会说，由于国会对法官有弹劾权，法官会不会与代议群体中的某些政治集团形成共谋呢？实际上这种可能性也很小，按程序如果发现法官渎职，众议院既可弹劾该法官，而如果通过审判证实该指控成立，参议院即可将该法官罢免，实际上这种可能性很小，因为美国参议院和众议院的成员是处于流动之中的，而美国的政治是政党竞争政治，在国会内部有相互对立的政治集团。在整个美国历史上被弹劾的联邦法官只有12名。（3）司法运用的时候非常谨慎。在遇到违宪审查的案件时，最高法院也都是非常谨慎地行使违宪审查权，既不回避问题，也不过于积极主动；既不渎职，也不越权，恰如其分地行使违宪审查权，尽可能不与民意机关发生冲突，不否决民意机关的决定，只有在违宪事实很清晰，民众有基本共识的情况下，才否决民意机关的决定。当民众的意见分歧很大，没有形成优势多数的舆论共识之时，尽量不行使违宪审查权，努力把违宪审查权的运用局限在适度的范围内。与受到利益集团控制的国会相比，最高法院要超然得多。据美国法律评论家罗森的统计，在1980－1990年代，最高法院所作出的宪法裁决，比国会民主、共和两党更准确地代表了美国大多数人的意愿。在2005年的一项盖洛普民调查中，相信或很相信国会的占到了受访者的22%，相信或很相信最高法院却超过了40%。经济问题上，最高法院略偏保守的裁决；在社会文化事务上，最高法院略偏自由的裁决，都与主流相符，在美国历史的绝大多数时间，最高法院的绝大多数的重要宪法判决都是遵循而非挑战民意，因此受到民众的欢迎，认为最高法院一向是在抵制多数暴政、保护少数的权力，实乃“浪漫的神话”。[8]
