笔者认为，在美国对国会立法的违宪审查权之所以交给最高法院，并非是一个联邦最高法院从程序上参与立法的问题，因为联邦法院的大法官都不是完人，他们的集体智慧没有办法和国会与总统的集体智慧相比较谁是谁非，国会议员相比较联邦最高法院法官而言在人数上是占绝对优势的，并且国会的组成人员都是循环流动的，容易让更多的人参与进来，美国参议员共100名，任期6年，每两年改选1/3。众议员按各州的人口比例分配名额选出，共435名，任期两年，期满全部改选，一部法律的通过不但要参众两院2/3多数通过，而且还要经过总统批准，而联邦最高法院由首席大法官和8名大法官组成，终身任职，比较稳定，根据人们的一般经验来看，多数人之治优于少数人之治，这也是民主的精神所在，“由多数人执政胜过少数最优秀的人执政，这虽说也有一些疑问，但还是真实可取的”。[5]所以，伊利把司法审查说成是法官程序性地参与立法，是不妥当的，因为参与的方式是对国会立法是否违宪作出裁判，这种参与方式是以取代国会为代价的。
进入新世纪以来，对司法审查正当性的讨论仍没有停止的迹象。基于对美国选举和政党制度的研究，纽约大学法学院教授查理德·皮德斯深入探讨了民主失灵的问题，并将它发展成为一个崭新的宪法课题：从司法上对民主政治进行宪法化。他认为，在美国的选举中，执政党可能会利用其暂时掌握的立法权力来修改选举法规则、滥划选区，以保证自己再次当选的机会最大化，宪法对此必须发挥制约作用，反映在制度设计上，就必须有一个中间机构负责监督民主政治的过程，确保民主政治的竞争性，防止掌权者利用既有资源削弱民主竞争价值，这个机构就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的宪法化》，载《哈佛大学法律评论·宪法学精粹》，张千帆译，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想说明法院对民主进程监督和矫正的必要性，但是他的理论似乎也预设了一个前提，就是法官有能力使得民主进程更为正确，更能符合宪法的要求，其实他又回到了伊利的程序民主路径上。与他的研究相比，一位年轻的法律评论家罗森的研究则更进了一步，他认为，就实质而言，最高法院非但没有反民主，而且，在三权分立的架构中，不仅是“最少危险的机构”，也是“最民主”的机!罗森突破了“宪政民主”（constitutionaldemocracy）这个基本的论述范式，代之以“民主宪政”（democratic constitutionalism）新范式，寻求解释民主与司法审查紧张关系的新思路。他认为，在美国的全部历史中，法官能够在实践中维持其民主正当性，就是他们的做法遵从了国家整体的宪法观。正是出于对这个问题的追问，他提出了自己的核心观点：民主宪政。（注：参见Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.罗森是著名的《新共和》杂志法律专栏的编辑。）在不少学者看来，民主宪政的确是分析司法审查正当性的有益工具，但很难说是一种指导司法审查的有效宪法理论。法官在不得不做出重大宪法裁决时，要找出并遵循能够反映国家整体的宪法观，进而实现民主宪政，实在勉为其难。在这里，就算宪法观用的是复数，法官依然不能确定，在美国这个多元社会中，在价值重叠冲突中，如何能够辨认出人民整体的宪法观。可惜的是，罗森对于为什么美国这样一个理性多元、价值多元的社会中会形成民主基础上的宪政，未给予清晰有力地论述。笔者试图在此基础上对司法审查正当性的理论研究进行推进。
