不少人从人权保护的角度论证司法审查的正当性，认为司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制，（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）保障基本人权是宪法的基础所在，限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是违宪审查机制赖以存在的重要思想基础，司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义道德最后一道防线，当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。（注：参见冷罗生：《论违宪审查制的理论基础》，载《学习与探索》2009年第3期。）应该说美国宪法是保护人权的，但问题在于在宪法不确定的情况下，为什么司法权一定能够保护人权，司法权是国家权力的一种，而任何国家权力都有侵犯个人权利的可能性，其实司法审查权的行使有可能是侵犯人权的，美国历史上最高法院阻止废除黑奴法令的实施就是一例。
以上理论阐述的共同点就是把法院当成了宪法的真理代言人，并且宪法是确定清晰的，逻辑严密的，但问题恰恰在于宪法并不总是确定清晰，逻辑严密的，例如宪法保护新闻自由权，同时也保护隐私权，而这两项宪法基本权利却存在着冲突，如何解决二者的冲突，宪法并没有给与明确的规定。
二、美国学界关于司法审查正当性的研究
自1950年代以来，美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着，总得来说，可以概括为实体价值论与程序主义论。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现，就是正当的。司法能动主义（注：参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版；阿奇博尔斯？考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年版；亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年版。）、原旨主义（注：参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版；罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）与司法最低限度主义（注：参见凯斯·桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮江伟、周武译，北京：北京大学出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是实体价值论的主要理论分支。能动主义强调，最高法院具备较民意立法机关更为长远的眼光，最高法院作为一个政治机构，要不断地重新审视既有的法律和先例，让古老的宪法适应时代的需要。原旨主义和司法最低限度主义，强调保持宪法原则固有的含义，采取审慎的态度运用司法审查权。司法能动主义、原旨主义与司法最低限度主义虽然在是否主动干预立法方面有分歧，但都认为最高法院是美国宪法的真实代言人，法院是宪法原则的正确解释者。应该说学者们都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定不是清晰可辨的，常常可以有多种理解。实体价值论的最大困惑就是无法论证出：为什么法院对宪法的解释一定比立法机关的解释要正确。在这个关键的问题上，实体价值论没有办法说得清楚。在这种情况下，不少学者支持最高法院审查民主程序的合宪性，反对司法审查就民意立法进行价值判断，此种研究是谓程序主义论。其中的代表性理论是约翰·哈特·伊利的程序主义理论，其具有代表性的专著是《民主与不信任——关于司法审查的理论》曾在美国学界引起极大的轰动，成为美国宪法著作中被引证次数最多的一部，至今依然别具魅力。下面我就对伊利的程序主义理论进行分析和反思。
