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论期待可能性理论的适用

  

  行为人的规范意识是正常的,没有使其不得不实施违反规范的行为的状况,可以认为其是不会实施违法规范的行为,如果行为人背叛了刑法规范的期待,才存在非难的问题。[7]也就是说,当具有行为人不得不实施违法行为的情况,才存在期待可能性问题。期待可能性理论适用的前提条件是,行为人行为时存在某种非常规情状而不能自由选择合法行为。如不处于非常规情状,行为人的心理、意志便无外在原因的影响,而具有充分的行为选择自由,自然可期待其为合法行为,唯有在非常规情况下期待可能性是否存在还需判断。作为期待可能性之所以“期待”的前提,免责的具体事由—外部附随情状,必然是一种非常规情状,只要它是一般的、常规的,就不引起期待可能性的问题。


  

  期待可能性的有无,实际上是由第三人(主要是指司法机关)判断行为人在行为时是否具备意志自由,它是以外部异常情况为依据来判断的。在认定是否具有期待可能性时,还必须判断行为人是否认识到外部异常情况的存在。因为,无期待可能性是因为异常的外部情况影响了行为人的心志,从而影响行为的选择,进而实施了违法行为。而行为人对外部异常情况无认识,那么,这一情况对其进行行为选择的意志自由自然也无影响,而具有可期待性,行为人实施了违法行为,便应当承担相应刑事责任,不能因此免责。


  

  期待可能性理论在对脆弱人性倾注刑法同情之泪的同时,也要慎重适用,不当扩大适用条件确有不妥之处。如,将人的自然本能视为期待可能性的条件,认为人类有求生存图安逸,逃避刑法责任的自然本能,任何人在自己的生命遇有危险时,均有不择手段自救的能力。[8]按此说法,因害怕被害人告发而将其杀害似乎也可以免除或减轻责任,这种结论我们自然难以接受。即便附随情状足以影响到行为人对守法行为的内心选择,也不必然得出期待可能性弱失的结论。在期待可能性评价的最后阶段,还存在一个刑法规范的价值评价问题,在期待可能性的判断中,“行为是否具有刑法上的可宽宥性”的价值判断是必不可少的。即便由于附随情状的非常规性,规范也不必然放弃期待其实施适法行为。在期待不可能的情况下,只是因为行为人若遵循刑法的指引将面临巨大的困难,刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。[9]行为人只有在具有值得刑法宽宥的非常规情况下实施了违法行为,方得免责。例如,在监狱中服刑的犯人因为自由受到限制或削夺,其为了获得自由而越狱脱逃,就不能以期待可能性否定其行为的应受谴责性。但是,如果犯人服刑时经常受到虐待或者生命安全受到重大威胁却得不到保护,那么,当他越狱脱逃时,就应当以不可能期待行为人不实施保护自己的行为为由,而否定其脱逃行为的应受谴责性,减免刑事责任。



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