论期待可能性理论的适用
李菁凤
【摘要】“法律不强人所难”是期待可能性最通俗的表述，其理论的出发点便是站在人性的立场上，限制司法权的适用。期待可能性要解决的是这样一个理论问题，当行为人的意志自由受到客观条件的限制时，如何确定行为人的刑事责任。本文在对期待可能性理论的适用范围、适用条件、认定标准等问题进行分析的基础上，主张对行为人“不得已”的行为，基于对“脆弱人性”的关怀，应当以无期待可能性为由减免刑事责任，同时作为超法规的责任减免事由，适用期待可能性时应持慎重态度，防止滥用。
【关键词】期待可能性；责任减免事由；适用
【全文】
期待可能性指在行为时的具体情况下，能够期待行为人选择合法行为的可能性，如果具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。如果一个人基于眼前丧生的恐惧，而被迫做出违法的事情，或者因为缺乏食物或其它生活必需品时，除却违法没有任何其它方法保全自己，比如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，那么，该人完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。[1]期待可能性理论要解决的基本问题是，对行为人实施合法行为的可能性的有无和大小进行评判，从而确定行为人的责任有无和大小。如果依据行为时的客观附随情状不能期待行为人为合法行为时，采取非法的方式自然成为行为人的选择，对行为人的这一选择便应当减免刑事责任。如果行为人具有不实施违法行为的可能性，说明可以寄予行为人采取合法行为的期望，即存在着期待的可能性，则行为人实施违法行为的这一选择，便当然的成为责难和惩罚的基础。期待可能性理论的出发点便是站在个体的立场上，限制司法权的适用，其理论实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，即评定客观条件是否限制行为人的意志自由，是否允许行为人实施合法行为，而允许与否是是否予以非难的界限。
一、期待可能性的适用范围
在期待可能性理论诞生地德国，自德意志帝国法院表明了“根据现行法，行为人在故意犯罪情况下，法律规定之外的免责事由，不得予以承认”的立场后，在学术界贯彻了这样一种认识，即刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。[2]认为期待不可能性作为超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，如果无限制地适用期待可能性的理论，就可能导致刑法的弹性过大，招致刑法的软弱化之虞。缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。因此，在德国，一般认为期待可能性是给过剩防卫、紧急避险等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础的。与此相反，在期待可能性理论己根深蒂固的日本，通说、判例都认为它是超法规的责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，便应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用，有违该理论的本来意图。因此，日本理论界的主流观点认为，虽然有必要注意德国理论界的动态，慎重地适用这一理论，但是，应该认为期待可能性的不存在是一般的超法规的责任阻却事由。[3]
