首先,版权法在私人复制定性问题上态度暧昧。世界各国版权法都给予特定的私人复制行为以豁免,美国版权法也是如此,例如,根据该法的规定,受版权保护的计算机程序复制品的合法所有人有权制作该软件的备份。但一般来说,私人复制行为的合法性还是要根据合理使用制度及其四因素来认定。前述索尼案表明,法院应推定非商业性私人复制行为属于合理使用,只有在证明私人复制有损害版权人利益的极大可能性时,该推定才能被推翻。索尼案就合理使用所作的判决仅仅涉及为改变收看电视节目的时间而进行的录制活动,但没有提及为建立图书馆而录制节目的合法性,更不用说就该问题作出判决,尽管本案所涉及的由索尼公司制造的Betamax 磁带录像系统明显具备上述功能。考虑到该判决紧紧围绕为改变收看时间而进行的录制行为的合理性,对大多数法院在今后类似案件中将如何认定用这种方式建立数字作品图书馆的性质,远不能作出明确预期。
尽管如此,对人们行为方式的调查表明,一般公众对私人复制的态度与最高法院上述判决所表明的一般态度而不是确切的判决内容相类似。白皮书对索尼案则作了如下解释:家庭录制电视节目的行为之所以属于合理使用,是因为版权人还没有设计出合适的许可使用方案对私人复制行为收费。尽管最高法院的判词中没有只言片语可以为白皮书的这种解释提供直接支持,但随后判例法的发展表明,法院在认定某些出于教育和科研目的的复制行为是否超出了合理使用的范围时还是将能否得到许可证作为考虑的因素。其间,因特网和相关技术的发展又便利了私人复制并提高了对这种复制的需求,所有这些都将影响版权法的未来走向。
其次,私人复制形形色色。现实生活中,私人复制形形色色:在构成侵权与不构成侵权的两个极端之间尚存在各种处于中间状态的复制行为。比如,从朋友处“借来”软件磁盘直接将软件下载到自己计算机硬盘上而不向软件版权人支付对价,就属于明显的侵权行为。这一行为发生在家庭范围之内,产生的复制件也没有进入市场与该软件的开发者相竞争,从上述意义上讲,这种行为属于非商业性私人复制行为。但考虑到这种行为将减少该软件市场销售额,损害版权人的利益,复制者很难提出合理使用的抗辩。这种情形就表明存在损害版权人市场利益的极大可能性,足以推翻索尼案所确立的合理使用推定。
而至少在大多数公众的眼光看来,以下行为属于处于中间状态的行为,利用自己掏钱购置的音乐CD复制一盒录音磁带以便在开车或步行回家的路上欣赏。美国联邦上诉法院认为像这种改变欣赏音乐作品地点的做法与索尼案改变收视时间的做法一样都属于合理使用的范围。而以下行为无疑更靠近私人复制中非侵权性复制一端:复印一份自己喜爱的卡通或者诗歌与朋友分享或者张贴在办公室的墙壁上。