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从原创性的案例法发展看原创性之内涵

  

  虽然Feist案进一步明确了原创性的含义,并且认为创造性是作品受到版权保护的重要条件,但Feist案的法院并没有对创造性进行定义,也没有阐述构成创造性的标准。Feist案的法院虽然用了五种表述方式来表达适度的创造性(modicum of creativity):(1)原告作品是否具有最低限度的创造性(possesses at least some minimal degree of creativity);(2)原告作品是否表现出适度的创造性(a modicum of creativity);(3)在原告的作品中是否完全缺乏创造性的火花(the creative spark is utterly lacking);(4)原告作品中的创造性火花(the creative spark)是否如此的微不足道以至于实际上不存在(so trivial as to be virtually nonexistent);(5)原告作品是否缺乏最轻微的创造性痕迹(devoid of even the slightest trace of creativity)。但诸如限度、适度、火花、痕迹都是模糊和不清晰的概念。[9]因此,尽管Feist案对作品可版权性标准的建立和明确做出了重大贡献,也许是因为原创性本身就是一个主观性概念的原因,该案对创造性的界定大都是描述性的,并没有提供一个可操作性的标准。


  

  由上述原创性案例法的发展可以看出,法院从不同视角探讨了原创性标准,有的将原创性标准建立在作品中是否表现了作者的观念之上,有的认为作者的个性表现是原创性的基础,有的认为原创性的含义是独立创作加上最低限度的创造性。这些都是确立原创性标准的有益尝试,也从某一个侧面显示出合理性。事实上,各种原创性的标准也并不是相互排斥的,而在某种程度上具有共通性。例如表现作者观念或个性的往往能够满足最低限度创造性的要求,而Feist案所谓创造性的火花在多数情形下实际上指的就是作者表现在作品中的观念或个性。


  

  通过对上述案例法的考察我们也可以发现,法院对非独立作品的原创性分析似乎同独立作品有所不同。所谓非独立作品,指的是建立在原有作品或原有材料的基础之上创作的作品,汇编作品和演绎作品是其典型。法院在对非独立作品进行原创性分析的时候,往往注重涉案作品同原作品或者基础材料进行比较,在比较的基础上进行判决。例如对演绎作品而言,GRACEN案对原创性的判决建立在演绎作品同原作品进行比较分析的基础之上的,看演绎作品同原作品之间是否存在实质性的区别;Feist案对汇编作品原创性的分析,不仅要求作品是独立创作的,而且要具有最低限度的创造性,考察作品是否满足创造性要求似乎要将汇编作品同原作品或基础材料进行对比分析。GRACEN案和Feist案对演绎作品和汇编作品原创性的分析都注重对作品本身的分析。因此,对不同类型作品进行原创性分析似乎应当视作品类型的不同而作不同处理。例如,有学者认为原创性分析可以分为主观路径和客观路径。建立在作品分析基础之上的微小/可区别性的变化(trivial/distinguishable variation)测试法就是一种客观路径。在适用这种测试法的时候,应当考虑作品的性质,看其是汇编作品(compilation)、演绎作品(derivative work)还是独立作品(a freestanding work),必须仔细就涉案作品相对于其接触之先前作品的变化的数量、尺寸和抽象的重要性来考虑作者所做的变化。当变化极其普通(extremely commonplace)的时候,变化具备抽象的微小性。总之,在决定特定作品是否具备可版权性的时候,法院应当考虑相对于作者接触的先前作品而言该作品是否包含超过微小程度的变化(more-than-trivial variation)。



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