在实践中,对司法回应民意的限制是通过对民意的形式合理化论证来实现的,即法官对民意、直觉、道德标准等非确定性因素所进行的考量与判断都是在内心完成的或者说它们只能作为隐性的裁决理由而存在。如果这些内在因素要外显,则必须寓于法律适用的社会效果、法律价值的衡量、立法意图、公共政策之中,接受法律规则、程序性步骤以及逻辑推导等确定性因素的推敲与检验,[24]并依托某一项法律原则或法律规定外化出来。例如在张学英继承案中对维护遗嘱合法性,赋予所谓“二奶”继承权表示质疑的民意诉求。正是通过“公序良俗”这一民法基本原则体现出来的。
(三)司法回应民意的策略
1.在裁判理念上,注重对社会价值因素的考量,实现司法工具合理性与价值合理性的有机统一。司法过程中通过对法律的适用,将抽象性、普适性的要求转化为社会成员个体的行为,固然可达到社会控制的目的.但这只是实现了司法的工具合理性而已。法律本身不单是一种规则体系。同时也是一种价值体系,每条法律规则的背后都承载着一定的生活意义,都蕴含着一定的价值追求。如果法官在裁判过程中过多地考虑司法在技术与形式等工具合理性上的实现与否.往往会因与民众普遍认可的价值观相背离而无法获得合法性。毕竟“一个社会法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可……最终说了算的,必须是各方面表现出来的民意。”[25]因此,在裁判理念上,法官在考虑解决纠纷的同时,更应当考量裁判对社会带来的直接或潜在的价值倾向引导。通过结合立法目的、社会主流价值观、社会整体道德情感等因素对纠纷予以一定的价值评判和利益衡量,最终以裁判结果所阐发的价值与社会主流价值观相契合,回应民众的价值需求,在求得工具合理性的同时实现司法的价值合理性。
2.在裁判主体上,注重对社会成员的吸纳。实现司法职业化与民主化的有机统一。司法是一项专门性的社会活动.有着与大众理性不同的属性与活动规律,走向职业化是司法的必然选择。但这也容易滋生司法的职业惰性:法官过于的职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节,容易对案件产生麻痹和冷漠感、乃至陷入官僚化的境地,使得法官对社会冲突的解决,往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知间的不和谐。[26]因此在司法走向职业化的同时,还应注重司法的民主化,注重对大众理性与民意的制度性引入,用常人的判断来约束法官的职业偏见。一方面,可通过随机选择人民陪审员参与案件审理的方式,充分发挥陪审员通民情、知民意的优势,将大众理性以及社情民意、风俗习惯等地方性知识通过合法、规范的渠道导入诉讼程序中来,与职业法官形成思维和知识上的互补,实现情理与法理的有机结合。另一方面,可借鉴美国法庭之友模式,由法院就个案通过组织专家论证会的形式向法庭提供专家意见,这样既可以保证法官倾听到“民意”,实现法官的“兼听则明”,又可通过专家精湛的理论知识与法官的实践思维相结合。为司法过程和裁判结果获得更多的智识支持,以增强判决的权威性。