在很长一段时间内，知识产权法都被视为人类创造性思想的捍卫者，在与物权法的比对中显得高贵而典雅，著作权法更是被认为极富浪漫主义气质，彰显了作者的精神气质和人格魅力。而日益与贸易和竞争相关联的现代型的知识产权法逐渐走下了神坛，著作权法虽然在知识产权法的整体构成中依然最具人文情怀，却也不能继续高高在上地俯视尘世的作品。
因此，当下的任务并不是简单地抛弃独创性，而是应该重新构建独创性概念。笔者认为，在现代型知识产权法将注意力从创造性转向权利对象本身的大背景之下，独创性概念中的创造性因素同样应该被逐渐淡化，像德国著作权法那样突出强调一定创作高度的独创性概念已经是不可取的。而以实用主义为导向的美国著作权法却提供了较好的答案，认为独创性是指作品中应该反映作
者的个性，并应反映一定的“不可约减的东西”，从而强调一个“独”字，而具体的这种“不可约减的东西”是否存在留待法官在具体案件中进行考察。
我国长期受到大陆法系的立法影响，而知识产权法的立法虽然在很大程度上受到美国的影响和左右，但依然保留了诸多大陆法系的法律特点，而且我国整个司法体制的架构与美国大相径庭，要使用美国那样的独创性概念并不可行。因此，我们应该寻求适合自己的独创性概念：应当明确将独创性概念中的创造性因素淡化，在这一点上可以尽量靠近美国的立法，而在淡化了创造性因素之后，对于滑稽模仿一类的作品应该更加宽容，只要不是完全复制、抄袭原作品，就应当赋予其完整的著作权，此外，可以尝试针对不同的作品形式而规定不同的独创性标准。
行文至此，不得不承认，要给定一个精确的独创性概念从而将符合著作权法旨意的所有作品形式一网打尽仍然是一个难于完成的目标，而以上妄图对独创性概念进行重构的尝试也显得琐碎和凌乱。但至少通过这样的探讨，我们明确了独创性概念的构建是断然不能一蹴而就的，而独创性概念本身也极有可能只是一个历史的产物。当人类的心智发展到更高阶段时，也许我们可以抽象出更好的东西来更加从容地界定著作权法中的作品。然而，在当前的认知能力之下，独创性终究是不可或缺的，我们能做的也许就只能是类似本文这样对概念细节的修修补补，以期它能更好地为著作权法服务。
【作者简介】
张玉敏，单位为西南政法大学知识产权学院。曹博，单位为西南政法大学知识产权学院。
【注释】参见《现代汉语词典》（2002年增补本），商务印书馆2002年版，第1685页。
易建雄：《从生活视界到法律视界—“作品”解读》，载《科技与法律》2005年第3期，第50页。
韦之：《
著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第18页。
韦之：《
著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第18页。
张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第83页。
李明德、许超：《
著作权法》，法律出版社2009年版，第28页。
王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第33、39页。
大陆法系的
著作权法以“人格价值观”为基础，强调作者的人身权利，以对作者的人格利益保护为出发点和核心，对应的英文翻译为“Author’s right”，因而被称为“作者权体系”。
英美法系的
著作权法以“财产价值观”为基础，认为著作权的实质乃是为商业目的而复制作品的权利，对应的英文翻译为“Copyright”,因而被称为“版权体系”。
李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第73-74页。
《新华新词语词典》此词目释义为：故意将一些毫无联系的事物现象等进行莫名其妙组合串联或歪曲，以达到搞笑或讽刺目的的方式。
当然，如果要起诉，陈凯歌也并非适格的原告，依照我国《
著作权法》的规定，电影作品的著作权由制片者享有。
倪奇：《说话的权利—论后现代作品的表达方式》，载《怀化学院学报》2008年第2期，第60页。
陈晓童：《浅析滑稽模仿与网络恶搞》，载《法律与社会》2007年第1期，第291页。
威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第189页。
李明德、许超：《
著作权法》，法律出版社2009年版，第97页。
当然，所谓的不讲理，是指后现代不讲传统的作品之理或传统的
著作权法之理，后现代的叙述当然有其自身的道理。
作品因子是指组成作品的任何一个可能的元素，因为找不到更合适的词语来描述，于是暂时杜撰了这样一个略显生涩的词语。
布拉德·谢尔曼、莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进：英国的历程(1760-1911)》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第207-208页。
