面对现代知识产权法的这种变化,著作权法亦不能安之若素,虽然著作权法中的创造性特点仍然被不断强调,但是著作权法应当将视野投向更加广阔的宏观经济价值也是不争的事实。正是在这个意义上,有必要重新审视怎样的独创性概念才是有助于实现著作权法的这种宏观经济价值的,也就是说,我们需要超脱于法律的窠臼来拷问独创性这一概念本身。
应该承认,独创性是著作权法缔造出的概念,这一概念在产生之初是为了给著作财产权提供一个法哲学上的基础,要进入传统的财产权体系,著作权必须能够证明自己存在的合理性,创造性就这样进入了著作权的视野,因为作品的创作者做出了具有创造性的贡献,而在作者之外,却无人能够进行相同的创作,正是这样的所谓独一无二性奠定了创造性的基础,而独创性概念也正是脱胎于创造性概念的。
可以说,著作权法确立独创性概念本身就是一个仓促之举,而在经历了向现代型的著作权法演进之后,著作权法中的创造性因素已经逐渐被淡化。强调著作权制度应当对人类文化事业的发展和社会进步起到推动作用。当面对着后现代主义提出的种种挑战之时,独创性在很大程度上已经很难自圆其说,我们甚至可以认为,由著作权法考察出的所谓某一作品的独创性,并不是该作品本身的独创性,而是著作权法或者说著作权法的使用者创造(甚至可以说是杜撰)出的该作品的独创性。
必须承认,局限于当前人类的认知与抽象能力,独创性在著作权法中仍然是不可或缺并且在很大程度上是不能被替换的。当然,独创性的内涵与外延却应当重新洗牌。
在人类社会的语言描述中有一种奇怪的现象:当人们在描述已成为历史的事物时,往往使用“以前”这样的措辞,而在推测事物将来的发展时却时常使用“今后”一类的词语,正是在这种“前”与“后”的倒置使用中,可以发现,当人类妄图推知自己的未来时,却不得不向后看,在自己过往的历史中寻求答案。对独创性的探求亦不能例外,当著作权法意图明确一部作品是否具有独创性时,总是要将其与之前的作品进行比对,力图发现该作品是否具有不同于过往作品的一些特质。如前所述,不体现任何过往作品中的相关作品因子的作品几乎是不存在的,而要判定一部作品在多大程度上因袭了过往的作品却是一项很难的工作。