论作品的独创性
——以滑稽模仿和后现代为视角
张玉敏;曹博
【摘要】作为著作权的客体，作品是一个重要的概念，而作为作品灵魂的独创性可谓
著作权法的核心概念之一。独创性概念伴随着著作权理论的产生而创立，构成了著作权制度的基础，是作品获得保护的根本理由。后现代主义却对传统的独创性观念提出了挑战，源于文学理论本身的滑稽模仿在某种程度上回应了这种挑战，这究竟是
著作权法对后现代主义的无奈妥协还是作品本性的彰显?也许，有时抛开法律进行思考有助于我们重新审视独创性本身，并藉此对著作权制度有更深入的认识。
【关键词】独创性；滑稽模仿；后现代
【全文】
一、作品的灵魂：独创性
作品是著作权法保护的对象，即著作权的客体。世界许多国家在立法中都对作品作出了明确的定义。《美国版权法》第102条规定：“为作者所创作并固定于有形媒体，不论现在或今后发明的，从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品，依本法予以保护。”《日本著作权法》第2条规定：“著作物，系指创作性得表现思想或者情感，属于文艺、学术、美术或者音乐领域的原作。”《意大利著作权法》第1条规定：“具有创作性并属于文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品，不问其表达方式及形式，而受本法保护。”而我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”综观各国著作权法对作品的定义，不难发现，虽然在措辞上存在一些差异，但是均强调独创性或创作性。
法律概念往往来源于生活，“作品”作为从生活中生长出的法律概念亦不能例外。作品首先是生活俗语，是指“文学、艺术方面的成品，如绘画作品、诗词作品等”。[1]人们往往只是笼统地使用“作品”一词，却并不会在意著作权法中的作品具有何种内涵，而更多的是指称一种事实上的作品。因而，作品可以分为事实上的作品与法律上的作品，事实上的作品是法律上作品的上位概念，[2]事实上的作品要成为法律上的作品就必须满足法律规定的构成要件。而对各国著作权法规定的一些作品构成件，诸如“能以某种有形形式复制”、“属于文学、艺术、科学领域”进行考察，就会发现，既然规定“能以某种有形形式复制”，那必然有不能以某种有形形式复制的作品，既然规定“属于文学、艺术、科学领域”，那必然有不属于文学、艺术、科学领域的作品。然而，稍加思考就能发现，不能以某种有形形式复制或者不属于文学、艺术、科学领域的作品可谓凤毛麟角。所以，诸如此类的作品构成要件几乎是所有事实上的作品都具备的，之所以被法律明确规定，或者是因为立法技术上的抽象不足，或者是基于一些非法律因素的政策考量。因此，只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。
