在“不信任主义”的宪政文化背景下,美国宪法“自由的镜头”首先聚焦于对政府权力的限制,这是个人追求自由与幸福生活的坚实基础,“他们宁可相信个人、而不是政府更能提升人们的福利”。[52]因此,美国宪法无论是在“自治理论”、隐私权保护、行为自由或表达自由方面,均致力于对政府的防御。在防御政府侵害的前提下,如何实现个人的自由与幸福则属于每个人的选择、判断与能力范围内的事,宪法似乎没有必要作出过于具体的规定。因而,美国宪法中对于“个人自治”与“自我决定”、隐私权与行为自由规定,具体内涵均相对模糊,宪法只是划定了自由的范围(政府权力活动的界限)。从宪法理论的角度看,美国宪法上并无完整的人格概念,人权理论中因人格概念欠缺而留下的“空隙”(lacuna)则被“自由”理念所填补,自由成为个人生活中基础性、终极性的价值目标。对个人自由的极端推崇使得美国宪法中“自由、独立的人”成为一个“单一维度”的、不受社会整体性约束的“自我统治”(self-sovereignty)的行动者。在这种权利保障模式中,个人自由处于绝对优越的地位,当个人自由与社群关系、社会秩序发生冲突时,法院总是赋予自由的保障以极大的权重。这一特征尤其体现在美国联邦最高法院所确立的“不受国家和社会约束的、无拘无束的表达自由的理念”中。对此,Donald P. Kommers指出,在美国宪法上,“自由的实现往往在一定程度上以牺牲诸如社会秩序、社会礼仪等社会性价值为代价”。[53]
在深刻反思二战期间纳粹政权肆意践踏人性尊严的宪政文化背景下,深受基督教思想与康德人本哲学影响德国基本法将其“尊严的镜头”聚焦于人本身,试图以“人性尊严”为核心价值、塑造一个具有完整人格的、有能力自我实现与自我满足的“宪法人”形象。基于此,德国宪法对于“个人自治”与“自我决定”、隐私权或是行为自由的规定,均以完整的人格概念为框架,对权利与自由的内涵进行细致的架构与描述,其目的在于实现人格的完整性与自由发展。这一特征彰显于 “基于人格多种面向的隐私权”、隐私权优先于言论自由的保护模式之中。
另一方面,基本法对个人价值的尊重固然可以避免纳粹式团体主义(Kollektivismus)过度发展,但同时亦必须排拒极端个人主义的弊端,因此,德国宪法中的“人”被赋予了“自我选择自由”与“个人承担责任”之双重“性格”,即在实现个人固有价值的同时,亦必须注重社会责任的承担,在“社会一体性”、“社会融合关系”中实现人的尊严与人格自由发展。这种意义上的“宪法人”,乃是处于社会整体性关系中的理性的行动者,体现出自由与责任并重的双重维度。德国基本法上“合理限度的言论自由”、“自我承担责任的个人自决”无不体现了这一特征。同时,由于“人格主义”权利论的最终落脚点在于实现个人在“所有生活领域中人格的完整性”,这使得基本法将众多日常生活中“细琐”的个人自由也纳入基本权利的保障范围,从而形成了德国宪法上别具特色的“一般行为自由权”。按照国际宪法学上的主流学说,宪法所保障的基本人权应该是具有崇高价值、人之为人不可或缺的权利,“一般行为自由”显然与此标准不符。但德国宪法却基于人格自由发展之考量,认为日常生活中细琐的行为自由亦可能对于人格的形成、个人生活的塑造具有意义,从而给予基本法层面上的保障。“一般行为自由”的保障彰显了德国宪法对于人格发展、人格利益保障的极端推崇。
由于受到强势的美国“人权文化”的影响,我国公众舆论乃至宪法学界一般都将美国的“个人主义”人权理论等同于西方人权理论。本文的分析过程展示了两种截然不同的西方人权理论。就中国宪法而言,德国基本法上的“人格主义”权利论或许更具“亲和力”和借鉴意义。这种理论的人格主义哲学立场所包含的“重视个人与社会融合关系” 、“亲自承担责任”与“社会一体性”之实质内涵,与我国传统法文化中的“强调和谐,强调人与人、人与自然乃至整个宇宙之间的恰和无间”之“天道和谐”观念具有一定程度的相似性,[54]甚至与我国当下主流意识形态所鼓吹的“建设和谐社会”目标亦有相合之处。有学者认为,“人格主义”权利论“既不排斥我国正统的政治社会意识形态,也不完全排斥个人主义的精神”, “其实最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理,甚至可借鉴以作为当代我国法秩序整体的哲学基础”。[55]
然而,吾人亦必须清醒地认识到,“人格主义”权利论与我国本土宪政法律资源之间实际上是一种“貌合神离”的关系。前者所重视的“个人与社会之融合”理念与我国传统法文化中的“和谐”观念有着“根本的文化立场和态度”的区别。前者以“把人当作目的”之康德人性观为根本,在此前提下要求个人承担责任,受到道德义务、社会责任的约束;而后者则是一种缺乏个体和权利观念、强调绝对的秩序与和谐的理论,所谓“革尽人欲,复尽天理”以实现绝对和谐的“大同世界”是其至高的理想。倘若不经过自由主义、个人主义的“创造性转化”,为其注入个人权利本位之内核,进而发展成为注重个体存在的和谐观念,我国社会传统的法文化与人格主义权利论并不具有天然的契合性。所幸的是,处于转型时期的我国社会正经历着一个不可逆转的自由化、市场化的过程,这也正是在我国社会形成和培育个人权利观念、完成传统法文化“创造性转化”的坚实基础。[56]