（二）以司法性质和司法程序规范司法能动的创新
1.以司法权性质确立司法能动的边界
司法能动应该立足司法职能、符合司法权的运行特征。司法权的本质是裁判。[26]为了实现司法的裁判职能，司法权具有独立性、被动性、裁决的终局性和运行方式的交涉性。[27]换言之，司法机关在国家权力分工中有自己独有的职责范围，不得越权，也不受非法干涉；在程序上具有被动性，在案件审理过程中要被动等待、保持中立；在司法调解过程要秉承“能调则调、当判则判”的理念，不得拖延。因此，在司法能动的实践中，司法职权的行使可以变得更加积极、主动和活跃，充分发挥司法职能对社会的影响功能，但不能否定、影响法院的独立和中立地位，否定司法性质与规律。例如，法院不能超越司法的权限，代替政府部门来履行其职能，如招商引资。同样，法院也不能像行政机关那样，使法院上下级的指导关系成为行政命令关系，如上级法院下达强制性的调解指标。而当我国提倡法院为经济保驾护航、与企业建立伙伴关系时，法院还要保持司法的中立地位，否则，对经济纠纷的另外一方当事人不公。又如，我国在强调调解优先时，也不能搞零判决，否则，法院失去裁判功能将不成其为法院；在调解过程中，法院更不能够强迫当事人接受调解，使法院与当事人之间的交涉性裁判关系变成行政命令关系。
2.司法能动要遵循平衡理念
古希腊哲学家亚里士多德所提出的平衡之道与古典中国的孔子所提出的中庸之道，都是平衡理念的首倡者。美国哲学家罗尔斯在推导他那著名的正义价值时，用的就是一种反思的平衡方法，即“他的正义论要通过一种反复比较、相互修正，达到与这一社会流行的、人们所考虑和推崇的正义判断接近一致的状态”。[28]平衡的观念，不主张正义的非此即彼，而主张矛盾双方彼此承认、相互制约、和谐共处。平衡的观念，要把各种判断、原则进行反复比较，当它们之间有冲突的时候，就对它们做一些限制、修改，最终实现所有判断与原则之间的融贯。以平衡理念看待司法能动，就是要求法院在被动与主动之间、过分消极与过分积极之间、不顾实际地守法与积极造法之间、法官保持中立与法官密切接触当事人之间、司法程序的遵守与创新之间，保持适度、平衡，即在遵循法律逻辑的同时显现灵活性，在维护法律的稳定性中有所创造，在因循法律传统中回应现实需要。更具体地说，司法能动要守住宪法底线、创造性地适用法律而非创设法律、在司法中有条件地主动服务社会。[29]当然，这种“中道”是艰辛的道路，“是偷懒的人和掌握不到技巧的人很容易跌倒在上面的道路”。[30]
