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中国司法能动的规范化构想

  

  从以上的归类整理我们可以看出,司法能动在当代中国更具有政治性与政策性意涵。然而,这种政治性与政策性会冲淡司法的法治色彩。因此,如何使司法能动回归法治轨道或者说使司法能动更为规范,是摆在法学研究者面前的一大课题。笔者不揣冒昧,提出中国司法能动规范化建设的三大方向,具体如下:


  

  (一)以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的


  

  法律效果是法律效力或法律目的的实现程度。对理想主义者来说,立法者事前为社会确立了比较完善的规则,法官仅仅是、也只能是法律的忠实执行者。这种偏执于研究法律的内在概念与逻辑结构的学说,被称为法律的教条主义。法律实效不仅指法律被人们实际执行的状态和程度,更包括法律实施后所产生的实际效果。换言之,法官要通过个案来实现正义,从而影响社会,使社会信仰法律、法治、司法,实现和谐社会。这是法律社会学的研究旨趣。


  

  法律效果与法律实效是对立统一的关系。具而言之有二:(1)两者存在差别。法律效果的评价是法律的内部视角,其评价标准是立法者的立法追求,具有主观性和保守性;法律实效的评价是外部视角,其评价标准是法律对社会产生的影响,具有客观性和与时俱进性。正因如此,法律效果与法律实效可能会存在一定的差异(主体差、时间差、情势差)。也就是说,有法律效果的法律不一定收获较好的社会效果,有社会效果的法律不一定能实现法律效果。在司法实践中,法律效果与法律实效的冲突常常表现为这样一个经验诘问:一个由法律推导出来的结论为什么不一定是一个受公众欢迎的结论?[21]例如,限制汽车牌照发放的地方性法规就可能导致阻碍汽车工业发展的社会效果。(2)两者存在联系。追求法律实效是立法者的使命,因此,法律实效是法律效果的前提,法律效果必然包含法律实效。换言之,司法实践不应该简单地把法律效果与法律实效对立起来,片面认为实现法律效果就不能实现法律实效,而应该追求法律效果所涵盖的法律实效。


  

  追求法律效果所涵盖的法律实效,可以坚持如下规则:(1)尝试法律的多种解释方法,努力实现法律效果与法律实效的统一。美国法学家卡多佐认为,法律解释可以沿着四个方向进行,即沿着逻辑发展的路线(哲学的方法)、沿着历史发展的路线(历史的或进化的方法)、沿着习惯发展的路线(传统的方法)以及沿着正义、道德和社会福利的路线(社会学方法)。[22]这些方法虽然各有优劣,但无高下。我们不能因为追求司法能动就想当然地认为,“逻辑必须屈从于历史、历史必须屈从于习惯或者所有一切都应屈从于社会福利的构成因素——正义或效用”。[23](2)具体问题具体分析。具体问题具体分析的方法,虽然是一般的政治学教科书的方法,但也应作为司法能动的法律适用方法。司法过程没有一种方法可以屡试不爽,也没有全然清晰的目标,它需要法官摒弃“自动售货机”的想法,针对不同的案件确立不同的判案依据。应该看到“这种选择及随之而来的辛苦,绝非判决过程的暂时情况,而是判决过程不可分割的条件,是判决过程必须忍受的原始咒语”。[24](3)谨慎处理法律效果与法律实效的矛盾,严格限制法官造法。为了获得法律的统一性、一贯性和确定性,西方国家的法官一般也不愿意背离法律条文规定。一些法官只有在特定情况下,“如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等场合,会作出改变法律字面含义或法律原意的解释”。[25]就我国而言,面对法律效果与法律实效的矛盾,法官可以持保守的立场,坚守法律的内在逻辑,不要去突破法律规则。原因在于,若一个规则不断造成不公正的结果,最高或高级人民法院最终将有新的案例指导。当然,如果矛盾突出、影响重大,法官可以通过请示、报告等途径从权力机关或上级法院那里取得化解矛盾的指导性意见。



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