（三）立法性司法能动及其得失
1.立法性司法能动的意涵
规范意义上的立法性司法能动，是指法院通过法律解释对法律进行创造和补充。它可以被看成是美国司法能动在中国的移植。从法院及其职能的角度分类，我国立法性司法能动主要有最高人民法院的立法性司法能动与地方人民法院的立法性司法能动两大类型。（1）最高人民法院的立法性司法能动。最高人民法院的立法性司法能动包括以下三种形式：1）通过司法解释行使“准立法权”；2）通过案例造法；3）通过司法批复造法。立法性司法具有以下三个特点：第一，超越程序法的规定；第二，超越实体法的规定（法律位阶和先行实体法）；第三，超越司法权（超越立案范围、超越执行权）。[15]（2）地方人民法院的立法性司法能动。它包括以下两种：1）省级人民法院通过案例指导的方式进行法律创造；2）法官通过法律理解、解释造法。[16]根据最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要》和《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》，高级人民法院可以通过案例指导的方式使高级人民法院的意见具有准法律的地位。[17]而地方法官造法主要有以下三种方式：第一，通过法官审判或法律解释作出有别于立法原意的主观性解释；第二，通过个案审判作出与现行规定相冲突的解释；第三，在判决文书中直接引用宪法条款作出裁判或引用宪法条款加强判决的说理部分。[18]
2.立法性司法能动的得失
立法性司法能动的基本理由是：法律制定具有滞后性，稳定的法律无法满足经济、社会形势发展的需要，法院与法官必须寻求更新的正义理念进行判案，哪怕该理念有违既定立法的精神。机械地适用法律虽然没有什么政治风险，但往往不能实现社会正义。立法性司法能动的功能是：实现个案正义与推动立法。由于个案的具体性与法律的普遍抽象性无法建立起一一对应的关系，因此，法官在处理个案时应有所创造而不是机械地适用法律。但是，对于立法性司法能动而言，为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，[19]制造与法律、法规相冲突的案例，进行宪法司法化，将影响法律的统一性与公信力。○20这可能是立法性司法能动的最大弊端。
三、司法能动的规范化建设
