中国司法能动的规范化构想
潘云华
【摘要】与美国法官造法意义上的司法能动不同，中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法，而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾，培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时，也产生了一些弊端：追求法律的政治与社会效果而忽视法律的内在逻辑与稳定、强调某种能动方式如人民调解而影响了办案效率等。中国完善司法能动的对策可以从这样几个方面入手：（1）以符合法律效果的法律实效为司法能动的目的；（2）以司法性质和司法程序规范司法能动的创新；（3）以公民的有序司法参与确保司法为民。
【关键词】司法克制；司法能动；规范化；法律实效
【全文】
一、问题的提出
司法，在东西方具有不同的含义。在美国，“司法”是指那些从属于法官职位的活动，“司法部门”是指一般意义上的法院系统或任职于各种法院的全体法官。[1]换言之，司法就是与裁判有关的活动，司法权的核心就是裁判权。在中国，司法是指人民法院、人民检察院依法适用法律、处理诉讼案件的活动，司法权包括检察权与审判权。不过，在中国语境中的司法能动，主要倡导的是人民法院的积极审判及其适当的延伸，因此，笔者在本文所说的中国司法能动的“司法”，仅指人民法院的审判活动及其延伸。
保持克制是传统司法的理念，即法官不徇私并能自我控制、不造法而能恪守法律：对外，司法机关“对其他机关要持谦抑的姿态——不骄横、专断”；[2]对内，司法权运用取被动守势，即启动是被动的，裁判范围是被动的（不能超越诉的范围）并持中立立场（当事人处主动地位）。[3]在司法克制主义理论下，立法权属于立法者而非法官；法律是客观存在的，法官的职能就是适用法律，即在司法过程中去发现、解释和服从既定的法律或立法者的意图；法官守法、表达对法律的忠诚是法官的职业道德。在此背景下，国家法律被放到最高的位置，而社会则能建立起对法律的神圣信仰。但是，司法克制的最大不足在于它忽视了这样一个事实：随着社会的发展、科技的进步和人权内容的扩展，既定的法律无法追赶、满足人民由形势发展所产生的对正义与权利的新需求。因此，如何避免死人抓住活人、旧人拖住新人、传统阻碍进步的僵化局面，就成为司法改革面临的急迫课题。
相较司法克制在实现正义过程中的被动性、中立性与保守性，司法能动在追求与实现正义方面具有主动性、灵活性、创造性和社会适应性等特点。因此，从理想的角度看，司法能动可以弥补司法克制的不足，司法能动与司法克制应相互帮衬，交相辉映。但是，事物都有正反两面。较之美国法官造法意义上的司法能动所引起的问题，中国含义广泛的司法能动可能会面临更多的问题：法官遵循什么原则追求社会正义？法官走出法院接触社会、从事社会调查，会不会影响法院正常的审判工作？能动司法会不会影响法官中立而引起新的社会不公，如地方保护主义抬头？法官造法是否会面临政治风险？[4]在中国这样一个中央集权、行政权偏大的体制下，在形式化的法官考核指标的指引下，司法能动在实现过程中极有可能产生这些问题。这就要求我们尽快反思司法能动的目的，确立司法能动的边界，规范能动司法。
