罗马的宪法专制官在紧急时刻可以“乾纲独断”,但6个月任满后就要无条件地还政于民;林肯在国会休会期间可以做“孤家寡人”,但在内战还未结束的1864年,还是要回到人民中间获得新的宪法授权。因此,“回归”乃是一种宪法命令:只有回归常态,例外状态才能成为例外的状态。健康的宪法秩序不能“一放就乱”,只放权,不收权。在此意义上,布什反恐战争之所以遭到宪法学界的集体批判,不仅仅是自由派宪法学者在党同伐异,也不仅仅是柳淳、小波斯纳和小卡拉布雷西的极端理论,其最深层的原因在于反恐战争是一种永无止境的战争,因此可能造成例外状态的常态化。
反恐战争是一场无法终止的战争,这是因为它不具有法律意义上可认定的胜利标准。总统的反恐战争究竟在哪一时刻取得胜利?是将塔利班政权赶下台,将萨达姆送上绞刑架,还是成功袭杀本·拉登……相比之下,现代战争作为民族国家之间的武装冲突,投降、停战或者条约都在以法律形式确认战争的结束。但恐怖分子组织不是民族国家,阿克曼告诉我们,恐怖主义的“根源并不是伊斯兰教或者任何一种意识形态,而是在国家、市场和毁灭性武器技术之间关系的一种根本转变”。我们正处在历史的一个关键时刻,“国家正在失去它对大规模毁灭性武器的垄断控制。一旦一种武器技术流入黑市,政府就几乎不可能压制交易。”因此,恐怖主义就其实质而言乃是“死亡的自由市场”。美国人更应该思考如何重塑美国的“软实力”,反思“为什么他们恨我们”,而不是在全球范围内跨国追捕由他们定义的“恐怖分子”。因此,总统战争成为美国常规的政治时态,美国宪制由三权分立、制约平衡滑向总统专政。这恐怕才是9·11事件对美国的最深刻改变。
三、自由宪政的阿喀琉斯之踵
自由宪政想要用宪法去驯服政治,实现“政治的法律化”。但自由宪政理论的根本问题在于,它无法解释美国宪政的根基、源起、转型与危机时刻,只是定义了一种值得追求、可以接近、但却永远无法达到的理想状态。看上去虽然很美,但自由宪政既无法解释美国自己,更不可能成为一种普适的宪法秩序。