但反恐战争却是一个新事物。布鲁斯·阿克曼认为,战争是民族国家之间生存与死亡的斗争,因此,反恐战争并不是真正的战争,只是总统夺权的政治修辞;而波比特则认为,反恐战争标志着战争形态和性质在21世纪的变化,因此“反恐战争并不是一种错位的隐喻,事实上它根本就不是一种隐喻。”甚至,反恐战争“实际上更为典型,它就是中华帝国曾经与境外蛮族的那种长期斗争或者罗马帝国晚期的战争”。在此,我们不妨对阿克曼和波比特做存异求同的处理:9·11或许并不是历史的分水岭,但恐怖主义确实提出了现有宪法和国际秩序均无力应对的问题。我们现有的政治机器只能打击“盗贼”、“毒贩”和“银行劫匪”,而无力对付全球化时代掌握着大规模杀伤性武器的恐怖分子。这些无所不在、又无孔不入的跨国界人士从根本上挑战了民族国家的宪政秩序以及以民族国家为单位的国际秩序。
回到历史可以帮助我们发现未来。在美国宪政史上,战争具有历史分期的功能,一次战争既标志着旧时代的终结,又标志着新时代的开启。在宪法意义上,进入战争状态就意味着国家的法制机器转入另一种轨道:总统权力得到扩张,公民自由受到限制。但战争状态只是一种“例外状态”,它应当是暂时的,仅构成两段常规政治之间的短暂过渡。在战争状态下应当“枪炮有言,法律无声”,但在紧急状态结束后,国家就要回归正常的政治生态。罗马共和时代的“宪法专政官”就是紧急状态宪法的经典例证,汉密尔顿在《联邦党人文集》第70篇中有过阐述:
读过一点罗马史的人们都知道,共和国经常不得不去寻求一位强人的绝对权力庇护,他有着专政官这一可敬又可畏的头衔,反对野心家妄图实行暴政的阴谋,反对共同体内各个阶级威胁到政府存在的煽动行为,也反对外部敌人征服和摧毁罗马的侵犯。
在美国新保守主义的宪法理论中,总统就是反恐战争中的“宪法专政官”。小布什司法部的高级官员、韩裔美籍宪法学者柳淳曾因“酷刑备忘录”而在美国名噪一时,他在2005年出版的《战争与和平的权力:9·11后的美国宪法与外交》可以说是布什反恐战争学说的官方读本。柳淳认为,总统的战争权力对内不需向国会和法院负责,对外不受国际法和条约的制约。总统作为“总司令”,在战争和外交事务上就好比英帝国的“君主”,这是体现了制宪者原旨的英帝国“习惯宪制”。革命战争赶走了英王乔治,但费城制宪确立了一个无冕之王乔治·华盛顿。而且,总统的战争集权还具有功能主义上的根据。柳淳的宪法史导师阿基尔·阿玛曾指出,国会可以休会,但总统却“从不睡眠”,始终与美国同在,因此只有总统才能是共和国的“监国者”。