波斯纳父子的理论代表了9·11后保守主义宪法理论的基本立场,但他们的分析范式还是权力和权利之间的平衡论。不同的只是,波斯纳父子赋予危机时刻的国家安全以压倒一切的权重,由此证成了总统的扩权和公民自由的缩水,甚至是宪法的悬置。但这还是在经济分析的框架内对安全和自由进行成本收益的权衡,而未能自觉地反思司法化宪法的分析模式。
范式的重构来自于宪法学者菲利普﹒波比特,他在9·11后先后出版了《阿喀琉斯之盾:战争、和平与历史的进程》与《恐怖与同意:21世纪的战争》。在这两本巨著中,波比特阐释了宪政与国家战略在历史进程中的相互塑造,从根本上破除了权力与权利的二元迷思。在《阿喀琉斯之盾》的开篇,波比特就指出:“国家是基于它的目的而存在的,其中包含生存下去和行动自由的动力,这就是战略;权威和正当性的动力,这就是法律;追求身份的动力,这就是历史。”战略、法律和历史三种元素可以说是相互构成、三位一体的,共同定义了一个国家的宪政模式。
如果国家无法取得正当运用暴力的垄断权,法律不可能形成。同样,社会如要其战略方案得以布施,也必须具有一个唯一正当的政府;否则的话,战争和内战之间的区别就烟消云散,战略就降格为盗贼术。直至社会的统治者可以主张,他们拥有在国内和国外正当使用暴力的垄断权,国家才可能存在。没有法律,战略不可能成为国家的正当行为。只有法律得以确立,它才能赋予战略选择以正当性,并且赋予战略选择一种目的。然而,法律和战略所必需的正当性根源于历史,也就是对界定一个特定社会的过往实践的理解。
波比特的贡献在于,他重组了一种在现代学科分工体制内被分割的古典学术传统,实现了宪法理论的回归和对传统的重新发现。例如,由汉密尔顿和杰伊所撰写的《联邦党人文集》的前九篇,均是从地缘政治的理由来论证新宪法的必要性,可以说是宪法与战略研究的经典篇章;但现代学者却只是从麦迪逊的第10篇开始读,甚至直接跳到论述司法审查的第78篇。而9·11却重塑了美国宪法学的研究议程,以波比特为代表,宪法学已经出现了集体性的“战略转向”,开始将宪法秩序和国际秩序整合起来思考宪法问题。