(二)实践操作中的困惑
1《刑事诉讼法》第137条规定,检察机关在审查起诉时,必须查明“有无附带民事诉讼”。然而,查明的目的是什么?如何查明?若检察机关不查明有何法律后果?《刑事诉讼法》却并未规定,最高人民检察院也未作出相应的司法解释。
2《刑事诉讼法》第77条第2款规定:“如果是国家、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法》仅规定对于国家、集体财产遭受损失的,检察机关“可以”(此处是一个软化条款,并非“应当”的硬性规定)在提起公诉时一并提起附带民事诉讼,但对于遭受损失的量化情节,却无规定。是无论损失多少,检察机关都提起附带民事诉讼,还是在遭受重大损失情形下,才有必要提起?如何认定“国家财产”?国有资本控股、参股的股份有限公司中,对于“国有财产”的认定是否需全资控股或者控股超过50%?在提起附带民事诉讼中,如何处理受损单位与检察机关之间的关系等等,由于缺乏具体的法律规制。严重妨碍了检察机关对附带民事诉讼程序启动。
3,检察机关提起附带民事诉讼的时限难于把握。1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(简称《解释》,下同)第85条把“受损失的单位未提起附带民事诉讼”作为检察机关提起附带民事诉讼的前置条件。但受损失的单位截止到何时未提起民事诉讼,检察机关才能提起附带民事诉讼,法律没有明确规定。《解释》第89条规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案后第一审判决宣告以前提起”,将受损失单位提起附带民事诉讼的时限定为在一审判决宣告以前。使《解释》第85条的规定更缺乏可操作性。因为按照《解释》89条的规定,检察机关要在一审判决宣告的那一刻才可以确定受损失的单位会不会提起附带民事诉讼,而那时既然一审判决已经结束了,检察机关再决定提起附带民事诉讼,既超过了提起附带民事诉讼的法定时限又失去了“附带”的意义,这实际上剥夺了检察机关提起附带民事诉讼的权力。