还有学者主张确立法院对附带民事诉讼的程序选择权,即审判刑事案件的法官对被害人提起的附带民事诉讼进行审查,选择那些适合在刑事诉讼中一并审判的附带民事诉讼案件审判,而对不适合在刑事诉讼程序中解决民事责任的附带民事诉讼案件做出排除处理。该学者认为这样可以在很大程度上消除被害人对选择诉讼程序的漠不关心和随意性。但笔者认为将刑事附带民诉制度的适用选择权赋予法院也是不妥当的,同样可能会使附带民事诉讼制度得不到保障。如我国台湾地区《刑事诉讼法》第504条规定,在法院认为附带民事诉讼确系复杂,非经长久时日不能终结其审判,得以合议裁定或由院长裁定移送该法院之民事庭。但据我国台湾地区学者研究,刑事附带民诉制度的实行并不理想,有90%以上的刑事附带民诉案件均以案件繁杂,非长久时日不能终结为 由自刑庭移入民庭,所以该地区许多学者建议立法删除附带民诉得以移送民事庭之规定。[4]
可见,不管将程序选择权赋予被害人还是法院,都是行不通的。笔者认为,立法应当确立“以附带民事诉讼为原则,以另行提起民事诉讼为例外”的原则。具体设计如下:[5]
第一,原则上确立因犯罪行为遭受损失而提起的民事诉讼在刑事诉讼过程中进行,例外的在刑事诉讼以后解决,法律应对这些例外做出明确规定。同时规定在刑事诉讼中,司法机关特别是法院应当主动告知被害人提起附带民事诉讼的权利,并记录在案。若在告知的前提下被害人仍怠于提起附带民事诉令,应视为放弃该起诉权和胜诉权。只有未被告知或未得到司法机关保障的情况下,受害人才可作为例外,在刑事判决生效后,单独提起相关民事诉讼。
第二,为保证法律的统一性,涉及刑事诉讼的民事诉讼无论是附带还是单独提起,都应当适用民法、民事诉讼法的相关法律规定,即刑事案件中的精神损害赔偿制度,均应适用民事诉讼的证据规则、证明标准等规定。
第三,通常情况下,民事诉讼应在刑事诉讼发动后附带进行,但应建立被害人对潜逃的犯罪嫌疑人提起民事诉讼的制度,即对暂不能提起刑事诉讼但民事侵权证据比较充分的侵权人,可以先行提起民事诉讼的制度。