共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用以及在共同犯罪中的地位直接而明确地反映了共同犯罪人行为的社会危害程度及人身危险性。因此,对共同犯罪人按地位作用分类法进行划分的目的在于确定各共同犯罪人刑事责任的大小,以便合理地对共同犯罪人量刑。但是,我国通说的共同犯罪理论将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪成立之外,导致一些本应按共同犯罪处理的案件,只能按单独犯罪处理,或者说导致主犯、从犯、胁从犯的缺失,使得某些“共同犯罪人”应当按照某些法定情节进行量刑而按单独犯罪却无法进行,有违罪责刑相适应原则。下面分述之。
(一)无刑事 责任能力之人为“主犯”时
随着我国未成年人犯罪的低龄化、智能化的发展趋势,[8]无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人共同实施犯罪的现象必将日趋增多。如无刑事责任能力之人组织、胁迫其他具有刑事责任能力之人实施犯罪,对具有刑事责任能力之人按单独犯罪加以处罚,还是按“从犯”或“胁从犯”加以处罚?如按“从犯”或“胁从犯”处罚,理论依据是什么?如按单独犯罪加以处罚,“从犯”或“胁从犯”的法定量刑情节又如何在量刑中加以体现?
在无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施的“共同犯罪”之中,具有刑事责任能力之人并不一定就是主犯,甚至有可能出现无刑事责任之人为“主犯”,具有刑事责任能力之人为“从犯”或“胁从犯”的情况。[9]而对被胁迫参加“共同犯罪”的行为人只能按单独实行犯的法定刑量刑且行为人并不享有“胁从犯”的法定量刑情节,显然与我国《刑法》第61条的立法精神相违背。
(二)无刑事责任能力之人为“从犯”、“胁从犯”时
我国《刑法》第26条第3款和第4款规定:“对于组织领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;对于其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
如果具有刑事责任能力之人组织、指挥一批无刑事责任能力之人成立“犯罪集团”或“犯罪团伙”,要求无刑事责任能力之人为其实施“犯罪”,如成年人甲组织一批11周岁到15周岁的流浪儿成立盗窃犯罪集团,按我国的共同犯罪理论,行为人之间不构成共同犯罪。[10]那么,对甲能否适用我国《刑法》第26条第3款或第4款之规定?如不能,如何合理地解决当事人的量刑则成为问题。