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中国合同法与CISG

  

  如果我们注意到中国合同法“总则”与“分则”的结构,就会明白,该法规定的合同的订立并不限于买卖合同,而是对于所有的合同都可以适用的。


  

  三、合同解除


  

  (一)根本违约


  

  根本违约(fundamentalbreach)的思想被中国合同法接受了,体现在第94条第2-4项。但是,与CISG第25条相比,二者有一些差异。其一,CISG第25条对于根本违约的构成作了限制:“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这在中国合同法中是没有的。对于这一差异,有的学者指出:“我国法律规定对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格,没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成,只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准,减少了因主观标准的介入造成的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人保护不利的因素。”(注:参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第544页;王利明:《合同法研究》第二卷,中国人民大学出版社2003年版,第287-288页。中国学者对于公约第25条“可预见性”要件的理解,在公约起草时便已有同类观点存在。Schlechtriem教授对此指出,这个概念更容易被错误地理解为主观归责因素。由于这里最决定性的问题是对合同以及约定的义务的解释,所以最终涉及的就是对每一项义务违反所产生的影响的证明和举证责任。参见[德]彼得·施莱希特里姆:《<联合国国际货物销售合同公约>评释》,李慧妮译,北京大学出版社2006年版,第88页。)其二,对于所违反的合同义务,CISG没有进一步要求,只强调其结果(被违反的义务是(用德国法术语)主要义务(Hauptp flicht)抑或是附随义务(Nebenp flicht),是给付义务(Leistungs pflicht)抑或是保护义务(Schutz pflicht,参照德国民法第241条第1款和第2款),是无所谓的;附随义务(或许宜称为附加义务)也可能对债权人如此重要,以至于它可能决定合同“应存续抑或解消”。Vgl.Peter Schlechtriem,Internationales UN-Kaufrecht,4.Aufl.,2007,Rn114.);中国合同法94条第2项和第3项强调了违反的是“主要债务”,同条第4项则未再要求“主要债务”,中国的学说解释亦承认在个别场合,附随义务违约亦得构成根本违约,发生解除权[5]462。


  

  (二)协议变更或者终止合同


  

  CISG第29条第1款规定,合同只需双方当事人协议,就可更改或终止。类似的规则在中国合同法中规定在第77条第1款和第93条第1款。二者的差异是,CISG第29条第2款规定,规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同,不得以任何其他方式更改或根据协议终止。但是,一方当事人的行为,如经另一方当事人寄以信赖,就不得坚持此项规定。中国合同法对于合同的协议变更或者解除,并没有规定类似的规则。但是,如果当事人在合同中有特别的约定,要求变更合同或者解除合同的协议须采取书面形式,该约定仍有效力。另外,依中国合同法36条,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该规定也可以适用于当事人变更或解除合同的协议,最终的效果,与CISG相去不远。


  

  (三)解除通知的生效


  

  依CISG第26条及第27条,解除合同的声明须向相对人发出通知,方始有效。依通常解释,该通知不以送达为生效要件[6]48。依Schlechtriem教授的观点,从CISG第26条及第27条本身的措辞和制订者们的本意出发,应该确认意思表示是从发出时生效的。尽管他本人从法的应然性角度出发,赞同Neumayer的观点,即形成权性质的意思表示不应当被视为在受领人完全没有知晓的情况下就可以生效[6]109。而依中国合同法96条第1款,合同自通知到达对方时解除。在这一点上,中国合同法与CISG存在差异。



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