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应从法益视角规范性考量行为个数

  

  三、规范行为论之提倡


  

  行为显然属于违反构成要件的内容。“由于犯罪的本质是侵害法益,故对违法构成要件进行实质的解释,意味着发挥法益作为违法构成要件解释目标的机能。亦即,对某种犯罪的违法构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪的违法构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪,设立该条文的目的得以实现。”[14]日本学者山口厚也指出,“从为了保护法益而诉诸处罚、并且构成要件该当性依据每个被害法益而评价、判断这样的见地、认识来看,在决定构成要件评价的回数时,就可以认为,结果(法益侵害)的个数就成为了决定性的重要基准。”


  

  犯罪的本质是侵害法益,刑法的任务是保护法益。对于行为数的确定也应从法益的角度进行规范性考量,相对于自然行为论与行为决意论,这可谓规范行为论。


  

  对于一次走私多种特殊对象的,如何处理?有学者认为,“走私的同一批次货物中,既有武器、弹药又有珍贵文物、淫秽物品或普通货物的,属于想象竞合犯,应从一重罪处断。”[16]2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》指出,“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法一百五十一条、第一百五十二条、第三四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。”笔者认为,如设例1中,只要行为人认识到其一次走私的物品中存在多个走私罪名所指向的对象,侵害了数个法益,至于是一次进行走私还是分别进行走私,在刑法评价上并不重要,否则,无疑为行为人避重就轻指明了方向。换言之,认识到存在多种特殊对象而一次性进行走私,应认为存在规范性意义上的数个行为、侵害了数个法益、同时符合了数个走私犯罪构成要件,应当数罪并罚。


  

  设例2中,既然行为人认识到了盗窃的对象既有枪支又有钱,是一次扛走,还是分批拿走,在刑法上并不重要,在规范性意义上都存在盗窃枪支的行为与盗窃普通财物的行为,都侵害了数个罪名所保护的法益,同时符合盗窃枪支罪与盗窃罪构成要件,应当数罪并罚。



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