“以伤害为目的。短时间内反复对被害人进行拳打脚踢,仍只成立一个伤害行为”以及“杀人时先投毒,怕人不死又用刀刺。这些情形都被认为是自然意义上一个行为”的说法,均存在疑问。日本学者西田典之认为,在甲连续两次殴打乙,造成乙的头部、腹部受伤之时,包括整体而仅成立一个伤害罪,以及两次尝试杀人,但均归于未遂,在第三次达到既遂,应作为连续犯按一个杀人罪论处。这些都属于理论上的包括的一罪。[6]日本山口厚教授也指出,“出于杀害的目的,针对同一人在不同的时间地点实施了多次的攻击,一开始虽以着手未遂告终而最终还是实现了杀人的目的,在这样的场合中,也有判例认为仅成立杀人罪一罪。在这样理解的场合,恐怕也就是按照共罚的事前行为的扩张形态来理解了,不过,在这样的场合,在连续犯被废止的现行刑法之下,认为应该理解为并合罪也是可能的。”[7]张明楷教授也指出,从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂,就属于发展犯,仅认定为故意杀人既遂。这属于包括的一罪中的吸收一罪的情形。[8]因此,反复对被害人进行拳打脚踢,并非只有一个自然意义上的伤害行为,只不过作为包括的一罪处理罢了。换言之,假定行为人对张三面部猛击一拳致鼻梁骨折(轻伤),然后对在场的李四腹部狠踹一脚致脾脏破裂(重伤),不可能还因为时间、地点较为接近而认为只有自然意义上的一个伤害行为,而应认为由于侵害了数个个人专属法益,因而数罪并罚才妥当。“杀人时先投毒,怕人不死又用刀刺”,也不可能属于自然意义上的一个行为,只不过因为最终仅侵害了一个人的生命法益,而作为包括的一罪进行评价而已。
其次,自然行为论过于形而上而毫无实益。诚如台湾黄荣坚教授所言,“至于自然的行为单数,显然并非存于自然。因此,物理意义的一个行为或是所谓自然的行为单数的说法都属于形而上的层次……对于所谓自然意义的一行为的理解,是以行为决意所涵盖的行为幅度为一行为。除此之外,德国学说或实务所谓‘身体的活动数目’或是所谓‘一个行为’等说法(因此丢一个石头就是一个行为),是没有意义的形而上学概念(比喻说法:用两个眼睛看人是两个行为?)。相同的道理,所谓自然的行为单数,更是明显的形而上学的说法。质言之,自然的行为单数并不自然!如果解释者要把窃贼拿美钞、拿古董、拿金饰的行为说成是好几个动作的好几个行为,然后再费口舌(自然的行为单数、接续犯、包括的一罪)转化成一个行为或单纯一罪,除了论述方法形而上之外,最后结论一致,但是徒费功夫。”
按照所谓自然行为论,设例1中,行为人租用一艘万吨巨轮同时走私多种特殊对象,可谓一行为,属于想象竞合犯,假定租用多艘千吨巨轮,分别装载不同特殊对象、分别虚假报关通行,则是数个行为,而应数罪并罚。可是,这两种情形有什么实质区别呢?设例2中,到警察局长家行窃,发现既有枪又有钱,行为人是一次卷走,还是分两次取走,有何差异?按照自然行为论,可能认为一次全部拿走的,由于只有一行为而只能是想象竞合,若是分别拿走的,则因为存在数个行为而应数罪并罚。这恐怕被人讥笑为无聊学者的游戏。