很显然,行为个数的确定,是区分想象竞合与数罪并罚的前提条件。[1]诚如学者所言:“法条竞合(假性竞合)是一个行为符合一个构成要件但貌似符合数个构成要件,想象竞合是一个行为符合数个构成要件,实质竞合是数个行为符合数个构成要件。由此,要对刑法竞合形态进行判断,就需首先判断行为单数和行为复数,行为个数的判断和识别,是竞合论的前提问题。”[2]行为个数的确定,对于准确定罪量刑,毫无疑问具有重要的现实意义。
二、自然行为论形而上
有学者将一行为分为自然意义上的一行为与构成要件意义上的一行为,所谓自然意义上的一行为,是指“实施一个扒窃行为,取得他人财物;故意用一块砖头砸死一个被害人,都属于行为人在一个故意的支配下,基于一个犯罪故意,实施一个自然意义上的身体举动,造成一个后果的情形,只能成立一罪。”所谓构成要件意义上的一行为,是指“在刑法上,立法者有时可能将多个自然意义上的身体举动规定为一罪,这实际上是法律意义上的一行为,构成要件意义上的一行为,应当作为一罪处理。”[3]另有学者认为可以将行为单数分成四大类型,即自然意义上的纯粹单一行为、自然的行为单数、构成要件的行为单数、法律拟制的行为单数。“自然意义上的纯粹单一行为,指单一动作构成的单一行为。是行为人出于一个犯意,实施一个有意动作,始终可被认为是单一行为的情况。从自然意义上讲,行为人仅实施了一个不可分割的动作,无论如何都只会被认定为一个行为。而此行为造成的结果到底是单一结果还是数个结果,对于行为单、复数的判断无任何影响。自然意义上的纯粹单一行为是行为单数的最基本形态,也是最原始类型,可较易根据自然观念得出正确判断……所谓自然的行为单数,指行为人基于一个犯意,实施了数个彼此间具有直接连带关系动作,虽然是数个动作,但依照一般生活经验,仍然将其评价为一个完整行为的情况。例如,为伤害他人连砍数刀的情形。当然,数个动作要求发生在整体事件历程之中,在时间及空间上具有紧密的关系,且受一致性的意思或行为决意支配。以下情形可认为是自然的行为单数:(1)反复实施同质动作。例如,以伤害为目的,短时间内反复对被害人进行拳打脚踢,仍只成立一个伤害行为。(2)数个动作渐次实现一个目标。例如,为杀害他人,先把人打昏,再把人打死。(3)尝试不同方式实现一个目标。例如,杀人时先投毒,怕人不死又用刀刺。这些情形都被认为是自然意义上的一个行为。”
首先应该明确,“行为数的判断,仅是竞合论中个别形态成立的前提条件而已,盖在形成竞合形态中,行为单、复数之区分,仅是为确认想象竞合或实质竞合之前提必要条件而已,非但行为单数不必然等于想象竞合,其仍须有多数规范实现之条件存在,方得成为想象竞合;而行为复数亦非必然即可视为实质竞合,固然行为复数必然实现复数之构成要件,但如非于一裁判中,同时成为诉讼客体,则亦非实质竞合,因此,竞合论并非行为数认定的问题,行为单、复数之区分,只不过系确认竞合存在的前提条件而已。”[5]质言之,行为个数的确定只是解决了是成立想象竞合犯还是数罪并罚的一个前提条件;只有一个行为,肯定只能是想象竞合或者法条竞合,而不可能数罪并罚,存在数个行为,肯定不能是想象竞合和法条竞合,但并不必然数罪并罚,而完全可能是评价上或处断上的一罪。因此,不应将行为数的判断与罪数的确定混为一谈,不能毕其功于一役。