考察转载摘编之法定许可制度需要厘清以下几个问题：（1）转载摘编之法定许可制度的实施主体究竟是个人还是单位？是媒体还是特定媒体？从转载摘编的词义本身来看，其行为主体应包括个人在内。但是，在法定许可情形之下，转载摘编之法定许可的主体却不应包括个人，因为个人转载摘编的活动一般都已被纳入到著作权合理使用制度中加以调整。事实上，转载摘编之法定许可制度的实施主体应该是媒体单位，从学理上看包括一切媒体形式在内，但从立法上看则是指法律明确规定享有授权的媒体。（2）转载摘编之法定许可制度所指向的对象是所有作品还是特定作品？是已发表的所有作品还是已发表的特定作品？就此问题来说应是指已经发表的作品，而不包括尚未发表的作品；而已发表的作品也只是指向已经发表的特定作品，而不是所有已经发表的作品。按照我国《著作权法》及其配套法规的规定，转载摘编之法定许可起码不能适用于两类已发表的作品：一是著作权人声明不得转载摘编的，二是外国人已经公开发表的特定作品。（3）转载摘编之法定许可行为的表现类型都有哪些？是报刊间的转载摘编，还是广播电台、电视台之间的转载摘编，抑或是网络媒体之间的转载摘编？还是报刊、广播电台、电视台、网络等一切媒体之间的转载摘编？对这一问题的争议很大。学理上认为应包括一切媒体形式之间的转载摘编，立法上仅是指法律有授权的媒体间的转载摘编。但是，我国立法对此问题的规定并不是很明确且存在诸多矛盾，有待进一步研究和规范。
二、转载摘编法定许可制度的理论与现实困境
从理论上分析，转载摘编法定许可制度当前面临着以下三方面的困境。
1.制度设计缺乏依据。法定许可使用制度对于作品的传播具有非常重要的作用，但如果不同时对著作权人的正当权益加以充分的保护，这一制度将难以有效运行。[5]法定许可使用是各国著作权法普遍推行的一种制度，其所涉及的权利范围包括表演权、录制权、广播权、汇编权等，但各国法律规定不尽一致。[6]著作权人的权利包括人身权利和财产权利两个方面，财产权利又包括使用权、报酬权和转让权，而核心财产权利则是使用权。因此，在对使用权的限制应该慎之又慎，否则有违著作权法的立法宗旨和基本原则。应该说，各国通过法定许可制度所限制的著作权权利内容基本不涉及作品的使用权或传播权，即使涉及也只是非常有限的情形。考察各国著作权法，仅加拿大《版权法》在其第7条规定：“已出版的作品，其作者去世25年后允许复制，但复制者必须将其复制的意图按规定作出书面通知，并按规定支付版税。”这是法定许可使用作品的情形，但其限定的条件比较严格。而我国现行《著作权法》第32条第2款的规定，赋予报刊使用已发表作品相当宽泛的权利，这一规定是完全独具中国特色的。而在世界主要版权公约《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《与贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，有关著作权的限制规定中都没有这样的内容，各国著作权法中亦罕有这样的规定。
2.现有我国立法规定与国际公约存在冲突。关于著作权的限制和例外，《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》规定了著名的“三步检验法”。其中，《伯尔尼公约》分别根据不同情况规定了不同的权利限制内容，强调以“合理”标准作为限制著作权的基础和前提。与《伯尔尼公约》相比，《与贸易有关的知识产权协定》的规定内容要简单得多，其关于著作权的限制和例外体现在其第13条上，内容也基本上复制了《伯尔尼公约》第9条第2款的规定，即要求各成员将对著作权的限制或例外仅适用于某些特定的情况，而且不能与有关作品的正常使用相冲突，也不能不合理地损害权利人的合法权益。《伯尔尼公约》规定的“著作权限制和例外的某些特定情况”并没有包括报刊转载摘编之法定许可情形。为了弥合我国《著作权法》与我国已加入的强制性国际公约之间的矛盾，国务院《实施国际著作权条约的规定》第13条规定：“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外。”这一规定实际导致了我国公民与外国公民之间差别待遇情形的存在。由于报刊转载摘编之法定许可这一限制性规定是为我国所加入的《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》不允许的，而根据《实施国际著作权条约的规定》，我国《著作权法》的该项规定是不适用于外国人作品的，这实际上造成了中外著作权人权利保护的不平等。在我国加入世界贸易组织已经多年的情况下，在实体产业经济领域追求实现中外权利保护平等的同时，也应在版权产业等知识产权领域追求实现权利保护的平等。
